Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK är väl lämpad för sitt syfte ar
genom att publicera en annons om upphandlingen i en registrerad databas som är allmänt tillgänglig. I annonsen anger myndigheten bland annat vad den ska upphandla, vilka krav som ställs på företagen för att de ska få vara med och tävla om kontraktet (kvalificeringskrav) samt de krav på varan, tjänsten eller byggentreprenaden som företagen måste uppfylla (så kallade obligatoriska krav eller ”ska-krav”). I annonsen ska myndigheten även ange vilka faktorer (pris/kvalitet) som kommer att avgöra vilket anbud som antas och hur de viktas sinsemellan (tilldelningskriterier). Därutöver ska myndigheten även ange övriga förutsättningar för upphandlingen, såsom sista datum för inlämnande av anbud och andra formaliakrav. Det står sedan samtliga aktörer på marknaden fritt att delta i upphandlingen och tävla om kontraktet. Kontraktet tilldelas sedan det eller de företag som uppfyller samtliga krav och som erhåller bäst utvärdering vid en jämförelse mellan inkomna anbud. Varje år publiceras ca 18 000 annonser i Sverige. I genomsnitt lämnas 4,5 anbud per upphandling.3 Upphandlingslagstiftningen är omfattande och beskrivs inte sällan som komplex och resurskrävande. Syftet med 2014 års EU-direktiv, vilka genomförts i svensk rätt genom LOU, LUF och LUK, är bland annat att öka rättssäkerheten och förutsebarheten i regelverket. Trots ett stort antal sådana klargöranden föreligger alltjämt ett oklart rättsläge i en rad frågor som rör allt från vem som omfattas av lagstiftningen till hur myndigheterna får formulera kraven på det som ska upphandlas. Rättsläget är under ständig utveckling och klargörs genom en relativt strid ström av prejudikat från EUdomstolen och Högsta förvaltningsdomstolen, vilka kan ha stor praktisk betydelse för upphandlande myndigheter och leverantörer. Som exempel på betydelsefull praxis från senare tid kan nämnas EU-domstolens klargörande att upphandlande myndigheter måste ange uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde respektive största kvantitet och/ eller det högsta värdet för avrop som kommer att göras från ramavtal (mål C-23/20 Simonsen & Weel) respektive att upphandlingsrätten ställer mer långtgående krav på att anbud i offentliga upphandlingar är oberoende och självständiga från anbud från andra företag än vad som följer av konkurrensrätten (mål C-531/16 Ecoservice). Från svensk praxis kan nämnas Högsta förvaltningsdomstolens konstaterande att statliga myndigheter får göra anskaffningar från andra statliga myndigheter utan föregående offentlig upphandling (HFD 2021 ref. 35). Rättsområdet är dessutom föremål för mer eller mindre ständig översyn i form av offentliga utredningar. Så sent som den 3 juni i år presenterade regeringen lagrådsremissen Ett förenklat upphandlingsregelverk med 3 Se Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens gemensamma rapport Statistik om offentlig upphandling 2020, s. 43 och 82. » ADVOKATEN NR 6 • 2021 41 DET FINNS FLERA TYPER AV UPPHANDLINGSFÖRFARANDEN, ANPASSADE EFTER KOMPLEXITETEN I DET SOM SKA UPPHANDLAS.