Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK 4. Lika möjligheter och likabeha
ndling av potentiella och faktiska leverantörer Ytterligare ett syfte med en upphandlingslagstiftning är att säkerställa att företag som deltar i eller kan komma att delta i offentliga upphandlingar behandlas lika. Med ”likabehandling” brukar i upphandlingssammanhang avses att lika fall ska behandlas lika och att olika fall inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (jämför EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom). Skyldigheten att behandla alla företag lika innefattar såväl myndighetens val av vad som ska upphandlas (myndigheten får till exempel inte ”skräddarsy” krav i upphandlingar så att de endast kan uppfyllas av ett på förhand utpekat företag) som vilket företag som ska tilldelas kontraktet (myndigheten får inte behandla ett visst företag mer förmånligt än andra vid utvärderingen av anbud). Därigenom säkerställs rättvis behandling av marknadens aktörer och lika tillgång till offentliga kontrakt. 5. Rättvisa förfaranden för tilldelningar av kontrakt En upphandlingslagstiftning kan säkerställa rättvis behandling av företag i de förfaranden som leder fram till tilldelning av kontrakt (”due process”). Detta sker bland annat genom att företag som deltar i offentliga upphandlingar ges rätt att framföra och utveckla sin inställning inför myndighetens beslut att utesluta företaget (ett uttryck för principen om kontradiktoriskt förfarande) och att myndigheterna är skyldiga att motivera sina beslut om tilldelning av kontrakt. ADVOKATEN NR 6 • 2021 Genom att inkludera effektiva kontrollmekanismer i en upphandlingslagstiftning i form av rättsmedel kan myndigheternas ageranden granskas i efterhand av en fristående och opartisk kontrollinstans och eventuella överträdelser av upphandlingslagstiftningen korrigeras. Därigenom säkerställs såväl regelefterlevnad som möjligheter för förfördelade leverantörer att kompenseras för den eventuella skada som myndighetens överträdelse av regelverket har orsakat. 6. Genomförande av miljökrav och sociala krav med mera Offentlig upphandling kan användas för att uppnå samhälleliga mål bortom den enskilda myndighetens behov av en viss vara, tjänst eller byggentreprenad. Sådana syften kan vara av industriell, social, miljörelaterad eller politisk natur och till exempel syfta till att minska negativ miljöpåverkan vid framställning och transport av de varor som myndigheten köper eller att säkerställa goda villkor för den personal hos leverantören som arbetar med att tillhandahålla de tjänster som myndigheter köper. Det kan alltså vara fråga om önskvärda effekter av det upphandlade kontraktet som inte nödvändigtvis syns eller på annat sätt framträder av själva kontraktsföremålet. Genom att inkludera sådana krav i sina upphandlingar kan myndigheter bidra till uppfyllandet av politiska mål och föregå med gott exempel på bland annat hållbarhetsområdet. 7. Frihandel En upphandlingslagstiftning kan användas för att möjliggöra frihandel genom att öppna upp offentliga marknader för gränsöverskridande handel. Syftet med frihandel på offentliga marknader är, precis som med frihandel i övrigt, att skapa ekonomisk tillväxt genom att nyttan för såväl varje nation som den totala ekonomiska nyttan överstiger motsvarande nytta om nationerna är mer slutna. På grund av sina stora värden kan offentlig upphandling vara ett effektivt och betydelsefullt medel för att säkerställa frihandel och att uppnå dess mål. Historiskt sett har offentliga sektorer emellertid ofta strävat efter att gynna inhemska företag och att stänga ute utländska leverantörer från hela eller delar av de offentliga marknaderna. För svenskt vidkommande var det en dominerade strategi fram till 1950-talet att det allmänna skulle göra sina inköp från just svenska leverantörer, bland annat i syfte att hindra arbetslöshet i landet. Efter hand kom denna protektionistiska inställning att tonas ner till förmån för en mer affärsorienterad syn på offentliga anskaffningar. Genom Sveriges inträde i EES och därefter EU (dåvarande EG) bekräftades affärsmässigheten och en mer frihandelsorienterad offentlig upphandling genom införandet av EU:s upphandlingsdirektiv och den fria rörlighet på EU:s inre marknad som direktiven säkerställer. 8. Effektiva inköpsförfaranden och begränsning av den administrativa bördan Slutligen kan en upphandlingslagstiftning syfta till att uppnå effektivitet i de offentliga inköpsprocesserna, det vill säga att begränsa den tid och de resurser som krävs för att genomföra respektive delta i en offentlig upphandling. På så vis möjliggörs effektivt nyttjande av mynYTTER LIGARE ETT SYFTE MED EN UPPHANDLINGSLAGSTIFTNING ÄR ATT SÄKERSTÄLLA ATT FÖRETAG SOM DELTAR I ELLER KAN KOMMA ATT DELTA I OFFENTLIGA UPPHANDLINGAR BEHANDLAS LIKA. » 43