Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK » DET KAN PÅ GODA GRUNDER IFRÅGA
SÄTTAS OM EU HAR KOMPETENS ATT ANTA DIREKTIV SOM SYFTAR TILL EFFEKTIV ANVÄNDNING AV MEDLEMSSTATERNAS OFFENTLIGA MEDEL, DET VILL SÄGA ATT DERAS MYNDIGHETER SKA GÖRA GODA AFFÄRER. digheters respektive anbudsgivares administrativa resurser. SYFTET MED EU:S UPPHANDLINGSDIREKTIV Som nämnts ovan genomför de svenska upphandlingslagarna ett antal EU-direktiv i svensk rätt. Men vilka av dessa åtta ovan redovisade målsättningar med en upphandlingslagstiftning syftar EU:s direktiv på upphandlingsområdet till att uppfylla? Frågan är givetvis intressant ur ett rättsvetenskapligt perspektiv, men kan också få stor praktisk betydelse vid en direktivkonform tolkning av de svenska upphandlingslagarna och därmed för prövningen av en enskild upphandlings tillåtlighet. Givet dess centrala karaktär får frågan emellertid sällan någon större uppmärksamhet. Frågan om upphandlingsdirektivens syfte har berörts i ett antal avgöranden från EU-domstolen. Domstolen har då konstaterat att direktiven syftar till att underlätta den fria rörligheten på EU:s inre marknad och till att säkerställa att konkurrensen i medlemsstaterna inte snedvrids utan istället blir så stark som möjligt. På så vis öppnas offentliga kontrakt upp för en så bred konkurrens som möjligt, vilket i sin tur gagnar både marknadens aktörer (inklusive små och medelstora företag) och de upphandlande myndigheterna.6 EU-domstolens uttalanden avser tidigare direktiv och har företrädesvis gjorts vid prövning av om viss nationell lagstiftning eller vissa enskilda myndigheters agerande i samband med offentliga upphandlingar är förenlig med upphandlingsdirektiven. I 2014 års upphandlingsdirektiv anges att dessa även antagits i syfte att säkerställa att offentliga medel används effektivare respektive för att möjliggöra myndigheters användande av offentliga upphandlingar för uppfyllande av gemensamma samhällsmål.7 Det kan på goda grunder ifrågasättas om EU har kompetens att anta direktiv som syftar till effektiv användning av medlemsstaternas offentliga medel, det vill säga att deras myndigheter ska göra goda affärer. EU har nämligen inte getts behörighet på upphandlingsområdet som går utöver förverkligandet av den inre marknaden. EU:s upphandlingsdirektiv syftar istället i första hand till att säkerställa fri rörlighet inom unionen. Det sker genom en skyldighet för medlemsstaternas myndigheter att konkurrensutsätta sina inköp över vissa tröskelvärden och iaktta principerna om transparens, likabehandling (inklusive förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet), ömsesidigt erkännande och proportionalitet i upphandlingens samtliga faser. Därigenom garanteras företag i hela unionen tillträde till medlemsstaternas offentliga marknader. EU:s upphandlingsdirektiv fungerar därmed som en skyddslagstiftning för marknadens aktörer. Önskan att säkerställa dessa skyddsvärda intressen framträder ytterligare genom de direktiv om rättsmedel som EU har antagit, vilka föreskriver ingripande åtgärder mot de myndigheter som bryter mot upphandlingsreglerna.8 Direktiven innehåller även ett antal skyddsmekanismer för de upphandlande myndigheterna, däribland rätten att slippa behöva ingå avtal med företag som, enkelt uttryckt, visat sig vara opålitliga genom tidigare allvarliga fel i yrkesutövningen.9 Sådana regler ska emellertid inte förväxlas med unionens lagstiftningskompetens, vilken alltså inte innefattar hur medlemsstaternas myndigheter använder sina pengar. OLIKA SYFTEN KAN VÄXELVERKA OCH KROCKA Även om upphandlingsdirektiven bäst kan beskrivas som en skyddslagstiftning för leverantörer som syftar till att förverkliga den inre marknaden kan deras tillämpning bidra till förverkligande av samtliga de åtta målsättningar som beskrivs ovan. Nedan ges ett antal exempel på sådan måluppfyllnad. Genom att söka upp och dra nytta av den konkurrens som finns på marknaden ökar myndigheternas möjligheter att köpa de varor, tjänster och byggentreprenader som är av högsta möjliga kvalitet, till lägsta möjliga kostnad och med bästa möjliga villkor i övrigt. Kraven på konkurrensutsättning av offentliga inköp, likabehandling av företag och skyldigheten att tilldela kontrakt till det bästa anbudet kan därför vara effektiva medel för att myndigheterna ska göra goda affärer. Förbudet 6 Se bl.a. mål C 94/12 Swm Costruzioni, punkt 34, mål C 568/13 Azienda, punkt 34, mål C 50/14 CASTA, punkt 55, mål C-223/16 Casertana, punkt 31, och mål C-402/18 Tedeschi, punkt 39. 7 Se t.ex. skäl 2 i direktiv 2014/24/EU. 8 Direktiv 89/665/EEG och direktiv 92/13/EEG i deras lydelse enligt direktiv 2007/66/EG. 9 Se t.ex. artikel 57.4 c i direktiv 2014/24/EU. 44 ADVOKATEN NR 6 • 2021