Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK mot diskriminering på grund av n
ationalitet (som i sig är ett utflöde ur det allmänna kravet på likabehandling) hindrar dessutom nationella preferenser. Vetskapen om att alla intresserade företag får lämna anbud och att offentliga kontrakt tilldelas det bästa anbudet oavsett vem som har lämnat det kan motivera företag att pressa sina priser. Förutsättningarna för god konkurrens, och därmed myndigheternas möjligheter att göra goda affärer, stärks ytterligare av att myndigheten på förhand behöver klargöra vad som ska upphandlas och vilka faktorer som kommer att tillmätas betydelse vid korandet av vinnande anbud. Därmed bidrar även kravet på öppenhet till myndigheternas goda affärer. Konkurrensneutraliteten stärks ytterligare av den absoluta sekretess om deltagande i offentliga upphandlingar som råder under anbudstiden. Kraven på öppenhet och likabehandling begränsar även myndigheternas utrymme för såväl skönsmässig bedömning som ovidkommande hänsyn och minskar därmed riskerna för korruption och jäv. Jag vågar påstå att uppfyllandet av de principer som bär upp upphandlingslagstiftningen utesluter all risk för korruption i samband med offentlig upphandling. Kravet på likabehandling och transparens kan emellertid komma i konflikt med myndighetens intresse av att göra goda affärer. Som exempel kan nämnas förbuden mot att anta anbud som inte uppfyller alla krav respektive att utvärdera anbud som lämnats in efter anbudstidens utgång. Ett anbud som inte uppfyller myndighetens samtliga krav och/ eller lämnas in för sent kan nämligen mycket väl vara det anbud som ADVOKATEN NR 6 • 2021 på bästa sätt tillmötesgår myndighetens behov, och till lägst kostnad. Detta till trots får ett sådant anbud alltså inte antas. Likabehandlingsprincipen ställer därmed stora krav på hur myndigheterna utformar kraven i sina upphandlingar och begränsar myndigheternas handlingsutrymme och möjligheter att ta kommersiella hänsyn på ett sätt som en privat inköpare svårligen skulle ikläda sig frivilligt. Motsvarande begränsningar i möjligheterna att göra goda affärer kan uppstå till följd av de små möjligheter som myndigheterna har att tillåta ändringar eller rättelse i anbud som visserligen lämnats in i tid men som inte uppfyller ett visst formaliakrav eller där anbudslämnande företag har glömt att bifoga ett visst obligatoriskt dokument. Likaså ger myndigheternas begränsade möjligheter att ändra i kraven under pågående upphandlingar eller att göra ändringar i ingångna avtal utan ny konkurrensutsättning, trots de kommersiella fördelar som sådana ändringar skulle innebära, uttryck för en skyddsmekanism för likabehandling av företag som kan komma att ske på bekostnad av möjligheterna att göra goda affärer. Vidare kan förbudet mot att anta anbud som inte är oberoende och självständiga från andra anbud, oavsett om dessa lämnats från andra bolag i samma koncern och därmed inte bryter mot förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) (jämför mål C-531/16 Ecoservice), begränsa myndigheters möjlighet att göra goda affärer. Upphandlingsdirektiven innehåller ett antal regler som säkerställer rättvis behandling av företag, däribland förbud mot automatisk uteslutning av anbud med låga anbudspriser och rätt för anbudslämnande företag att yttra sig i frågan om eventuellt allvarligt fel i yrkesutövningen. Genom EU:s rättsmedelsdirektiv har unionens upphandlingsregelverk dessutom försetts med effektiva överprövningsmöjligheter. Vetskapen om dessa ingripande åtgärder vid överträdelser av upphandlingslagstiftningen kan öka allmänhetens förtroende för den offentliga upphandlingen och skapa ytterligare press på upphandlande myndigheter att följa lagstiftningen. Möjligheten att uppnå ändring av en myndighets felaktiga beslut att tilldela ett kontrakt till en konkurrent kan även öka företagens intresse av att delta i offentliga upphandlingar, vilket i sin tur ökar myndighetens möjligheter att göra goda affärer. Rättsmedlen kan också bidra till att undvika och korrigera otillbörlig favorisering. Ingripande rättsmedel kan emellertid ha avhållande effekt på den offentliga upphandlingen och myndigheternas förutsättningar att göra goda affärer, eftersom de riskerar att försena upphandlingar och öka parternas kostnader. Vidare kan myndigheternas önskan att inte bryta mot lagstiftningen hämma viljan att utveckla eller förbättra de offentliga affärerna och att minska intresset av att använda tidigare oprövade upphandlingsformer eller att söka innovativa lösningar för att tillmötesgå myndighetens behov. Användandet av offentlig upphandling för att uppnå förbättringar på bland annat miljöområdet och det sociala området har getts en framträdande roll i EU:s upphandlingsdirektiv och myndigheterna har getts långtgående möjligheter att inkludera sådana krav i sina upphandlingar. De positiva effekter som därigenom uppnås kan skynda på KRAVEN PÅ ÖPPENHET OCH LIKABEHANDLING BEGRÄNSAR ÄVEN MYNDIGHETERNAS UTRYMME FÖR SÅVÄL SKÖNSMÄSSIG BEDÖMNING SOM OVIDKOMMANDE HÄNSYN OCH MINSKAR DÄRMED RISKERNA FÖR KORRUPTION OCH JÄV. » 45