Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK » DET FINNS INGA PRINCIPIELLA HI
NDER MOT ATT ANVÄNDA EN LAGSTIFTNING SOM SYFTAR TILL ATT ÖPPNA UPP OFFENTLIGA MARKNADER FÖR GRÄNSÖVERSKRIDANDE HANDEL OCH ATT SÄKERSTÄLLA LIKABEHANDLING AV FÖRETAG TILL ATT OCKSÅ UPPNÅ MYNDIGHETERNAS MÅL OM GODA AFFÄRER. omställningen till bland annat social och miljömässig hållbarhet och stärka förtroendet för den offentliga upphandlingen. Myndigheters möjlighet att ställa miljökrav och sociala krav i offentliga upphandlingar begränsas emellertid av proportionalitetsprincipen, bland annat eftersom (även) sådana krav måste vara kopplade till det aktuella kontraktsföremålet. Därmed hindras myndigheter från att kräva att dess leverantörer iakttar en viss allmän policy i alla sina verksamheter och att ha synpunkter på deras agerande gentemot andra kunder. Under senare år har både lämpligheten och de rättsliga ramarna för användande av offentlig upphandling som ett verktyg för att uppnå miljökrav och sociala krav varit föremål för både politisk och juridisk debatt. Utan att sammanfatta diskursen kan konstateras att myndigheternas utrymme att ställa krav på miljömässig och social hållbarhet vid sina inköp är klart begränsade i förhållande till privata inköpares motsvarigheter. Myndigheter åtnjuter långt ifrån full frihet att använda upphandling som ett medel att nå sådana önskvärda positiva effekter genom sina inköp. Att direktiven syftar till att säkerställa fri rörlighet på EU:s inre marknad kan visserligen läggas till grund för ett påstående att principen om likabehandling endast omfattar företag med hemvist i EU. Principen om likabehandling har emellertid getts en vidsträckt innebörd och omfattar företag oavsett hemvist. Likabehandlingsprincipen i EU:s upphandlingsdirektiv medför därmed att de offentliga marknaderna i unionen (i nuläget) öppnas upp för internationell handel. Om deltagandet i en offentlig upphandling, däribland företagens arbete med att identifiera intressanta upphandlingar och utforma sina anbud, tar orimligt mycket tid i anspråk kan intresset för den offentliga marknaden minska, något som i sin tur minskar både den gränsöverskridande handeln och myndigheternas möjligheter att göra goda affärer. Likaså riskerar företagens kostnader för deltagande i upphandlingar att gå ut över företagets kund, det vill säga säga myndigheten, som därmed får sämre möjligheter att göra goda affärer. Strävan efter att minska de administrativa bördorna vid offentlig upphandling är därför central. 2014 års upphandlingsdirektiv innehåller ett antal åtgärder som syftar till att minska de administrativa insatser som krävs för att genomföra respektive delta i offentliga upphandlingar, inte minst för små och medelstora företag. Som exempel på detta kan nämnas ESPD (”European Single Procurement Document”) som är tänkt att fungera som en slags standardiserad form av egenförsäkran och preliminärt bevis varigenom företag som deltar i upphandlingar kan intyga att de uppfyller kraven för att få delta. Dessa åtgärder till trots riktas kritik från tid till annan mot såväl lagstiftningen som enskilda upphandlingar för att de är krångliga och tidskrävande. Det finns alltså flera exempel på hur upphandlingsdirektiven och deras krav på iakttagande av bland annat principen om likabehandling hämmar myndigheternas möjligheter att göra goda affärer. Vid de målkonflikter som kan uppstå mellan å ena sidan myndighetens intresse av att göra goda affärer och å andra sidan likabehandling av företag och intresset att säkerställa gränsöverskridande handel går de senare i princip alltid segrande. Som enstaka undantag kan nämnas myndigheters rätt att ingå avtal utan konkurrensutsättning om det kan ske på särskilt förmånliga villkor i samband med att en leverantör upphör med sin verksamhet eller har gått i likvidation, försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande.10 Här har kravet på likabehandling av leverantörer alltså fått ge vika för myndighetens intresse att göra en god affär. Undantaget ska tolkas restriktivt och det bör uppmärksammas att möjligheten alltså förutsätter ”särskilt förmånliga villkor”, det vill säga att affären verkligen är något utöver det vanliga. Så vilken betydelse får syftet med EU:s upphandlingsdirektiv för den offentliga upphandlingen i Sverige? De svenska lagarna som genomför EU:s upphandlingsdirektiv respektive myndigheternas enskilda upphandlingar kan givetvis inte ha ett syfte som strider mot direktivens syfte. Däremot kan, och bör, den enskilda upphandlande myndigheten ha ytterligare målsättningar med sina upphandlingar än att behandla alla företag lika och även i övrigt följa regelverket. Det finns inga principiella hinder mot att använda en lagstiftning som syftar till att öppna upp offentliga marknader 10 Se t.ex. artikel 32.3 d i direktiv 2014/24/EU respektive 6 kap. 17 § 4 LOU. 46 ADVOKATEN NR 6 • 2021