Advokaten 1
Praktisk juridik rättighetstänkandet hänseenden,
till exempel mot olika övergrepp och vanvård, utan barnet tillförsäkras också en rad förmåner av ekonomiskt, socialt och kulturellt slag, såsom bästa uppnåeliga hälsa, social trygghet, utbildning i olika hänseenden, vila, fritid, lek, rekreation och kulturell verksamhet. Kraven på staten är formulerade på olika vis. Ibland tycks konventionen närmast föreskriva en absolut rätt eller ett absolut skydd för barnet, till exempel när det gäller rätt till namn, medborgarskap och yttrandefrihet; det gäller då till stor del rättigheter som garanteras också i Europakonventionen. Ibland ska det allmänna ”erkänna” barnets rätt att exempelvis åtnjuta sjukvård och rehabilitering eller handikappade barns rätt till ett fullvärdigt och anständigt liv och särskild omvårdnad. Ibland sägs att staten ska säkerställa visst skydd ”till det yttersta av sin förmåga” eller ”vidta alla tänkbara åtgärder” i visst syfte, ibland ska staten bara ”göra sitt bästa” för att säkra barnets rätt eller vidta (alla) lämpliga lagstiftningsåtPRESENTATION Bertil Bengtsson är f.d. justitieråd i Högsta domstolen. Han har varit professor i civilrätt vid Uppsala och Stockholms universitet och är nu gästprofessor vid Luleå tekniska universitet. sättet. Det gör förstås den juridiska texten något mindre tråkig att läsa – om nu någon vill läsa den rakt igenom – men samtidigt betydligt mera problematisk att tillämpa. Det verkar alltså inte troligt att man närmare tänkt på skadeståndsfrågorna vid författandet. Man har väl inte kunnat bortse från frågan, vad som händer ifall inte lagstiftaren och myndigheterna uppfyller de krav som konventionen ställer, men inget tyder på att skadeståndsansvaret då ansetts särskilt viktigt. Att märka är att konventionen saknar en sådan regel om rättsmedel när en rättighet har överträtts som finns i artikel 13 i Europakonventionen: här har man inte följt den äldre konventionen. Det är ovisst om avvikelsen skett medvetet med tanke på rätten till skadestånd, men man kan i varje fall konstatera en viss skillnad i utgångsläget för en skadeståndstvist. Rätten till skadestånd kan alltså ställa till åtskilliga progärder i sådant syfte, eller ”främja”, ”uppmuntra” eller ”sträva efter” viss utveckling till förmån för barnet. Om något konsekvent regelsystem är det inte fråga – snarare får man intrycket att konventionens författare försökt undvika en alltför enformig rättighetskatalog genom att i största möjliga utsträckning variera uttrycksAdvokaten Nr 8 • 2016 blem. Man kunde tycka att lagstiftaren borde försöka lösa dem samtidigt som konventionen blir svensk lag. Barnrättighetsutredningen har också framhållit att frågan bör uppmärksammas i Regeringskansliets fortsatta arbete, fast den har inte tagit ställning till hur lösningen bör bli. Det sägs också att skadeståndsfrågan kan övervägas i efterhand, efter inkorporeringen av konventionen. Man kan gissa att det blir så – bland annat därför att lagstiftningsarbetet nu ankommer på Socialdepartementet, medan en kvalificerad skadeståndsfråga av detta slag rimligen hör hemma under Justitiedepartementet. Det kan dröja länge innan en skadeståndsregel blir lagfäst. Dessförinnan får rättstillämpningen ta hand om problemen. Och här blir HD:s inställning förstås avgörande – bland annat så att en regering knappast vill lägga fram ett lagförslag som ger barnet sämre möjligheter till skadestånd än HD gjort i sin praxis. hur kan då hd väntas se på dessa nya skadeståndsfrågor? Blir rättighetstänkandet aktuellt också här? Rättsfallet från 2014 om det mistade medborgarskapet visar ju att HD inte fäst avgörande vikt om en skadeståndsregel finns i den överträdda författningen. Å andra sidan är domen i det målet så pass försiktigt skriven att den inte ger någon upplysning om HD:s inställning till andra överträdelser av regeringsformen, än mindre till överträdelser av andra konventioner än Europakonventionen. Som bekant har HD på senare år inte sällan övergett sin tidigare försiktiga hållning bland annat på skadeståndsrättens område – man hänvisar inte på samma sätt som förr till lagstiftningsmöjligheten när det gäller att avhjälpa ett otillfredsställande rättsläge, utan man avhjälper det själv. Men kan man vänta sig en sådan inställning också när det gäller barnkonventionen? För detta krävs det åtskilligt med friskt mod och hoppfull håg hos domstolen. Man kan inte komma ifrån att barnkonventionen passar illa att läggas till grund för ett skadestånds45 »