Advokaten 1
Debatt ”Vi behöver en fortsatt Replik Replik Svep
ande och felaktig kritik kan skapa rädsla hos rättens aktörer Docent Ola Engdahl bemöter kammaråklagare Magnus Elvings inlägg om domen mot Makitan rörande grovt folkrättsbrott. Advokaten nr 7, 2011. I ett debattinlägg i Advokaten nr 6, 2011, om målet mot Makitan riktar docenten Ola Engdahl dels konkret kritik mot tre punkter i den 245 sidor långa domen, dels svepande kritik och till viss del allvarliga anklagelser mot rättegångens alla aktörer. Det skriver kammaråklagare Magnus Elving. delse som i artikel 3 – kan tolkas in som svåra överträdelser av artikel 147 i GK IV om omänsklig behandling och att sådana kränkningar i vart fall gäller som sedvanerätt (rättegångsk., p 54; se även målet mot Delali´c, överkl.k. p 143). Vi pekade alltså på tre alternativa M ed all respekt för Engdahls säkerligen breda kunnande i folkrätt vill jag redogöra lite för den syn på rättsläget vi åklagare förde fram i rättegången – i de konkreta delar han nu kritiserar. En debatt på detta snåriga och i praktiken ganska outforskade rättsliga fält skulle i och för sig kunna vara något positivt. Jag tycker emellertid att starten kunde vara mer konstruktiv och inte så präglad av generaliseringar om rättens alla aktörer utifrån enstaka formuleringar i domen. Jag uppfattar en ganska tydlig underton av kritik i frågan om synen på konfliktens natur. Kritiken i övrigt är konkret beträffande tingsrättens behandling av artikel 3 som är gemensam för de fyra Genèvekonventionerna (GK), av Gisslankonventionen och av Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen (Romstadgan). KonfliKtens natur Engdahl säger: Till skillnad från Arklövfallet fann tingsrätten i M-fallet att det förelåg en internationell väpnad konflikt vid tiden för de aktuella handlingarna. Läsare kan genom detta uttalande felaktigt få intrycket att detta innebär olika bedömningar i samma domstol av samma fråga. Målet mot Arklöv avsåg konflikten i Bosnien-Hercegovina i juli 1993 mellan bosnienkroatiska och 36 bosnienmuslimska styrkor, medan målet mot M avsåg konflikten i BosnienHercegovina sommaren 1992 mellan Kroatiens reguljära styrkor lierade med bosnienkroatiska styrkor mot Jugoslaviens reguljära styrkor lierade med bosnienserbiska styrkor. Den övergripande frågan om konfliktens natur sommaren 1992 har för övrigt prövats av Jugoslavientribunalen i målet mot Tadi´c, där överklagandekammaren kom fram till att det ska betraktas som en internationell väpnad konflikt (p 160–162). I rättegången höll vi oss till definitionerna i GK och 1977 års tilläggsprotokoll (TP) samt till fler rättsfall än Tadi´c. Tingsrätten redogjorde tydligt för sin syn på konfliktens natur. Eftersom det inte fanns någon invändning från försvararna i den delen kunde tingsrätten helt enkelt nöja sig med att kort hänvisa till en ganska omfattande bevisning. artiKel 3 i GenèveKonventionerna Engdahl säger: Av ordalydelsen i GK:s artikel 3 framgår att artikeln gäller under väpnad konflikt, som icke är av internationell karaktär. Engdahls slutsats är att artikeln därför inte kan tillämpas i en internationell konflikt. Min uppfattning är att det kan vara så, men det behöver inte vara så och det är i vart fall inte så enkelt. Artikel 3 ger ju uttryck för ett minimum av skydd och den behöver inte nödvändigtvis tolkas motsatsvis (”e contrario”) som Engdahl gör, eftersom principerna i den fullt ut kan anses gälla även i en internationell väpnad konflikt. Vi åberopade inte artikel 3 som en ansvarsgrundande kompletteringsregel till folkrättsbrottet, men under rättegången gick vi igenom principerna för den. Den centrala frågan i målet mot M var en punkt i artikel 3, nämligen den om ”kränkning av den personliga värdigheten, särskilt förödmjukande och nedsättande behandling”, som inte återfinns i samma ordalydelse i GK IV som en svår överträdelse i en internationell konflikt. Frågan är alltså om sådana kränkningar i Bosnien-Hercegovina 1992 är straffbara i Sverige enbart om konflikten betraktas som nationell och inte som internationell. Följdfrågan är given – varför skulle det vara skillnad? Folkrättskommittén redogör för sedvanerätten, som lägger samman bland annat omänsklig behandling och kränkningsregeln i en och samma regel (SOU 2010:72, regel 90). Jugoslavientribunalen har resonerat på samma sätt. Med stöd av målet mot Aleksovski kunde vi därför med fog påstå att allvarliga kränkningar – utifrån samma ordalyAdvokaten Nr 7 • 2011 rättsliga utgångspunkter för samma sak, men förordade pläderingsvis att allvarliga kränkningar faller under artikel 147 i GK IV om omänsklig behandling. Det viktiga ur rättssäkerhetssynpunkt är inte den rättsliga etiketten. Det viktiga är att det finns ett rättsligt stöd för åtal och fällande dom. Tingsrätten kom fram till det alternativ vi förordade (se inledningen till avsnittet om kränkningar, s 67). Först efter ett avgörande i Högsta domstolen kan någon säga säkert vilket alternativ som ska betraktas som gällande svensk rätt. GisslanKonventionen Engdahl säger: Domstolen finner att M begått brott mot den så kallade gisslankonventionen trots att den inte faller under folkrättsbrottet och den internationella humanitära rätten. M var inte åtalad för brott mot Gisslankonventionen. Vi åberopade inte heller denna som en ansvarsgrundande kompletteringsregel till folkrättsbrottet. M var åtalad för tagande av gisslan enligt artikel 147 i GK IV och dömdes för samma sak. Av domen på s 77 framgår att tingsrätten inte har missförstått detta. Att tingsrätten i domen på s 44 ändå redogör för delar av innehållet i Gisslankonventionen är i hög grad relevant, även om konventionen i sig inte omfattas av den internationella humanitära rätten. Här finns alltså utrymme för missförstånd. I korthet påstod vi att M vaktade civilpersoner som tagits till fånga för att Advokaten Nr 7 • 2011 utväxlas mot personer som tagits till fånga av fiendestyrkor och att M var medveten om dessa faktiska omständigheter. Vi pekade på en definition av begreppet gisslan i Gisslankonventionen som ett stöd för en förnuftig tolkning av regeln i artikel 147 i GK IV om tagande av gisslan. Den Internationella straffrättsutredningen behandlade frågan om tagande av gisslan under väpnade konflikter på exakt samma sätt som vi och pekade också på definitionen i Gisslankonventionen (SOU 2002:98, s 376). romstadGan Engdahl säger: För att stärka sin argumentation hänvisar domstolen till bestämmelsen i Romstadgan, utan att förklara varför dessa bestämmelser är av betydelse i ett mål rörande handlingar som begicks långt innan Romstadgan förhandlades fram. Romstadgan speglar utan tvivel en lång utveckling av sedvanerätten. En utveckling som startade långt innan stadgan förhandlades fram. Vi redogjorde för detta och hänvisade till innehållet i Romstadgan bland annat under två punkter som bidrog till att folkrättsbrottet är grovt. Tingsrätten fann dessa punkter styrkta. (s 21, de två sista punkterna och s 78; SOU 2010:72, s 317, 325 och 358). spelets reGler Engdahl säger: Mot bakgrund av M-fallet förefaller utbildningsbehovet vara påfallande hos de juridiska aktörerna, i första hand hos tingsrätten … men också hos åklagarna som, förutom att de synes ha åberopat irrelevanta rättsregler, i likhet med försvararna inte heller förefaller ha bidragit till en korrekt juridisk bedömning av målet. Engdahl kunde lätt ha kontrollerat dessa allvarliga påståenden genom att lyssna på aktörerna i rättegången eller på annat sätt ta reda på vilka regler vi åberopat som ansvarsgrundande kompletteringsregler till folkrättsbrottet (svåra överträdelser). Dessa finns i ansökningen om stämning. Därutöver pekade vi under rättegången på vissa regler som kunde ha mer eller mindre relevans i målet, både för och emot M. Dessa regler lade tingsrätten in i domen på s 21: ”Åklagaren har även åberopat etc.”. De är alltså inte ansvarsgrundande utan mer vägledande. Konstruktiv och nyanserad kritik är bra – det kan föra rättsutvecklingen framåt. Men missriktad, svepande och felaktig kritik grundad på osäkra slutsatser kan leda fel och i värsta fall skapa en ängslan hos andra rättsvårdande aktörer att ge sig in på detta outforskade rättsliga fält. visst Kan åKlaGare och andra göra fel och givetvis kan vi ta till oss synpunkter från rättsvetenskapen, men Engdahls kritik tar vi inte till oss. Eventuella fel i lägre instanser kan för övrigt alltid rättas till i högre instanser. Det är det som är spelets regler, om man nu kan använda ett uttryck som ”spel” i sammanhang där prövningar sker av grymma gärningar och ofattbara mänskliga lidanden. Det vi åklagare och andra aktörer i rättegången istället kommer att ta med oss och aldrig glömma är brottsoffrens tacksamhet över att det svenska rättsväsendet – under drygt fem månader – genomförde en rättegång om förhållandena i ett fångläger i södra BosnienHercegovina våren och sommaren 1992. n Magnus Elving Kammaråklagare, specialist Internationella åklagarkammaren i Stockholm 37 Magnus Elving I det senaste numret av Advokaten menar kammaråklagare Magnus Elving att jag i mitt inlägg om domen i målet mot Makitan rörande grovt folkrättsbrott fört fram svepande och felaktig kritik mot rättegångens alla aktörer. Jag uppfattar dock att svaromålet i första hand rör kritiken mot åklagarna och att Elving känner att åklagarna har fått bära ett orättvist ansvar ”utifrån enstaka formuleringar i domen”. Inledningsvis vill jag peka på att den svepande kritik som Elving menar att jag anfört är försiktigt formulerad. Huvudkritiken riktar sig av naturliga skäl mot domstolen som har ett huvudansvar för domen. I övrigt anges att åklagarna ”synes ha åberopat irrelevanta rättsregler” samt ”i likhet med försvararna inte heller förefaller ha bidragit till en korrekt juridisk bedömning av målet”. Således en viss kritik av åklagare och försvarare. Elving bemöter konkret min kritik på tre punkter och säger sig uppfatta en underliggande och mindre konkret kritik på ytterligare en punkt. Låt oss börja med denna ytterligare punkt. Elving anser att jag indirekt kritiserar domstolen för att den kommit fram till att det förelåg en internationell väpnad konflikt – till skillnad mot Arklövfallet där domstolen kom fram till att det förelåg en icke-internationell väpnad konflikt. Jag kritiserar inte på något sätt denna bedömning. Den äger helt säkert sin riktighet. Däremot hade det varit önskvärt med en mer uttömmande motivering med tanke på de konsekvenser det får för den fortsatta bedömningen i målet och att domstolen i Arklöv-fallet, där förhållandena visserligen var annorlunda, kom fram till en annan slutsats. Det är i detta avseende min kritik ligger. När domstolen väl har funnit att det föreligger en internationell väpnad konflikt öppnar det upp i stort sett hela det humanitärrättsliga regelverket och domstolen är därmed befriad från att endast röra sig inom de betydligt mindre reglerade området för icke-internationella väpnade konflikter. Att i det fallet ändå insistera på att tillämpa den gemensamma artikeln 3, den enda artikeln som tydligt anger att den inte är tilllämplig i internationella väpnade konflikter, länder onekligen till viss undran hos envar som läser domen. Elving har rätt i att den gemensamma artikeln 3 anses ge uttryck för innehållet i internationell sedvanerätt, till50 Advokaten Nr 8 • 2011 Debatt Debatt Dom för folkrättsbrott visar på kunskapsbrister Det är oroväckande att den nyligen avkunnade domen i Makitan-fallet, som rörde grovt folkrättsbrott, avslöjar kunskapsluckor om centrala aspekter av folkrätten hos både domstolen, åklagarna och försvararna. Det skriver Ola Engdahl, docent i folkrätt. hos rättens aktörer är av betydelse i ett mål rörande handlingar som begicks långt innan Romstadgan förhandlades fram. Möjligen skulle en hänvisning vara på sin plats för att påvisa brottets allvarliga karaktär, men något sådant förklaras inte av domstolen. Det samlade intrycket är att det hos holms tingsrätt. Domen överklagades inte. Brottet i fråga definieras i brottsbalken 22 kap. 6 §, i vilken det anges att den som gör sig skyldig till en svår överträdelse av den internationella humanitära rätten i väpnade konflikter skall dömas för folkrättsbrott alternativt grovt folkrättsbrott om många människor dödats eller skadats. Makitan-fallet var endast andra gången i modern svensk historia som en person dömts för folkrättsbrott. Domen mot Jackie Arklöv i december 2006 var den första gången. Internationella åklagarkammaren och polisens krigsbrottskommission har deklarerat att ett ytterligare antal åtal förbereds i närtid. Det är därför oroväckande att domen i Makitanfallet avslöjar kunskapsluckor om centrala aspekter av folkrätten hos både domstolen, åklagarna och försvararna. D den internationella humanitära rätten är att identifiera vilken slags konflikttyp som är aktuell i det enskilda fallet. Den Ett första stEg i tillämpningen av en 8 april 2011 dömdes Ahmet Makitan för grovt folkrättsbrott till fem års fängelse vid Stockinternationella humanitära rätten skiljer på internationella och icke-internationella väpnade konflikter, där den förra är betydligt mer reglerad genom traktater än den senare. Till skillnad från Arklöv-fallet fann tingsrätten i Makitan-fallet att det förelåg en internationell väpnad konflikt vid tiden för de aktuella handlingarna. Tingsrätten hade därmed en omfattande humanitärrättslig reglering till sitt förfogande. Mot bakgrund av detta är det förvånande att domstolen ansåg att Makitan begått brott mot den gemensamma artikeln 3 till de fyra Genèvekonventionerna. Just denna artikel är en av de mycket få artiklar som inte är tillämplig under en internationell väpnad konflikt. Detta står mycket tydligt i artikeln att dess bestämmelser skall tillämpas under ”väpnad konflikt, som icke är av internationell karaktär”. Det är högst förvirrande och olyckligt att domstolen som skäl för att Makitan gjort sig skyldig till folkrättsbrott valt att särskilt lyfta fram en bestämmelse som tillkommit endast för att offren i interna konflikter inte skulle vara helt skyddslösa. Vidare finner domstolen att Makitan begått brott mot den så kallade gisslankonventionen. Gisslankonventionen är inte en del av den humanitära rätten överhuvudtaget och faller därmed inte ens under straffbudet folkrättsbrott. Detta är för övrigt mycket tydligt uttryckt i själva konventionen som i artikel 12 stadgar att gisslankonventionen inte är tillämplig på gisslantagande under en väpnad konflikt. Trots det skriver tingsrätten att Makitan gjort sig skyldig till svåra överträdelser av gisslankonventionen. Dessutom hänvisar tingsrätten till gisslankonventionens regler som en del av de regler som omfattas av Internationella Röda Korsets stora studie om den internationella humanitära rättens sedvanerättsliga status (regler bindande för alla parter i en väpnad konflikt). Detta är helt enkelt inte sant. Tingsrätten uppvisar även osäkerhet vid tillämpning av rättskällorna när den oreflekterat hänvisar till Romstadgan för den Internationella brottmålsdomstolen. För att stärka sin argumentation hänvisar domstolen till bestämmelser i Romstadgan, utan att på något vis förklara varför dessa bestämmelser de juridiskt skolade aktörerna i rättegången rådde en påtaglig okunskap rörande den folkrättsliga materian. Detta är naturligtvis allvarligt – inte minst ur ett rättssäkerhetsperspektiv. När vi nu fortfarande är i början av vad som kan antas leda till en relativt utvecklad svensk praxis i dessa frågor är det naturligtvis av stor vikt att domstolarna skaffar sig ingående kunskaper om folkrätten. Vi har exempelvis tidigare bevittnat hur Migrationsöverdomstolen tolkat gränsen för vad som utgör en väpnad konflikt på ett sätt som inte stämmer överens med den tolkning som växt fram internationellt. Först efter ett omfattande arbete av svenska Röda Korset ändrade Migrationsöverdomstolen sin praxis. viktigare för rättstillämpare i Sverige när omvärlden tränger sig på. Det är inte minst tydligt på straffrättens område genom den utveckling som skett genom Romstadgans antagande och den omfattande praxis som kommit från de internationella krigsförbrytartribunalerna. Det har nu gått över tio år sedan Internationella straffrättsutredfolkrättEn har kommit att bli allt ningen, med anledning av Sveriges anslutning till Romstadgan, lade fram sitt betänkande om en förändrad och mer detaljerad brottsbalk avseende bl.a. folkrättsbrottet. Att detta ännu inte lett fram till lagstiftning är talande och beklagansvärt. Folkrätten är ett oerhört brett fält med motsvarigheter på de flesta av den nationella rättens discipliner. Det kan knappast begäras att nationella jurister på egen hand och på kort tid ska kunna analysera och följa den folkrättsliga utvecklingen. Däremot föreligger det ett nationellt ansvar att Sveriges folkrättsliga förpliktelser får genomslag i nationell rätt. En annan del av detta ansvar är hanteringen av utbildningsfrågor. Exempelvis har Folkrättskommittén pekat på behovet av utbildning i folkrätt för svenska rättstillämpare. För den som är särskilt intresserad av den internationella humanitära rättens område utgör också Folkrättskommitténs betänkande (SOU 2010:72) en utmärkt introduktion. Mot bakgrund av Makitan-fallet förefaller utbildningsbehovet vara påfallande hos de juridiska aktörerna, i första hand hos tingsrätten som måste förväntas känna lagen men också hos åklagarna som, förutom att de synes ha åberopat irrelevanta rättsregler, i likhet med försvararna inte heller förefaller ha bidragit till en korrekt juridisk bedömning av målet. Initiativ lär tidigare ha tagits för att vidareutbilda svenska domare och åklagare i folkrätt men dessa ansatser verkar inte ha fått genomslag. Idag styrs åtal för folkrättsbrott till Stockholms tingsrätt sannolikt med förhoppningen att Sveriges största och mest specialiserade tingsrätt ska ha nödvändig kompetens för denna typ av mål. Domen i Arklöv-fallet vittnar förvisso om att juristdomarna i det målet hade erforderlig folkrättslig kompetens. Domare kommer dock och går och någon kunskapsspridning verkar inte ha skett. Om internationella straffrättsutredningen får gehör för sitt förslag kommer åtal för folkrättsbrott att kunna hamna i alla tingsrätter. Det poängterar ytterligare behoven och vikten av att en betydande satsning görs på utbildning i folkrätt för domare. Självfallet bör utbildningsinsatser även riktas mot åklagare och advokater. brott som begås under väpnade konflikter måste straffas. Det internationella samfundets kamp mot straffrihet inom detta område blir aldrig starkare än ländernas egna förmågor att på ett kompetent sätt hantera dessa komplicerade fall. Att det är viktigt att tillämpa reglerna på ett korrekt sätt behöver knappast understrykas. I slutänden handlar det om trovärdighet för domstolarna att kunna tolka och tillämpa folkrättens regler. Vi kan alla hålla mEd om att de n Ola Engdahl Docent i folkrätt Försvarshögskolan Ola Engdahl. Forma Bolagstjänster 190x64 Dr Bo Kuritzén 190x64 Advokaten Nr 6 • 2011 Advokaten Nr 6 • 2011 34 Advokaten 2011-6.indd 34-35 35 2011-09-19 14.52