Advokaten 1
•GÄSTKRÖNIKA• 18 Artikelförfattarna Ellen Hausel
Heldahl och Christina Wainikka på Svenskt Näringsliv tar i sin gästkrönika upp kunskapsluckorna inom immaterialrätt vid offentliga upphandlingar och hur dessa rättigheter hanteras vid upphandling. Felaktig hantering av immaterialrättigheter leder till problem för båda parter men också för samhället. Offentlig sektors i immaterialrätt – ett hot är EU-kommissionen presenterade sin innovationsagenda sommaren 2022 låg fokus på hur innovationskraften kan öka inom EU. En fråga som pekades ut som avgörande var att öka antalet innovationsupphandlingar. För att dessa ska få avsedd effekt behöver innovationerna dock komma till nytta för fler. De rättsliga analyser som är nödvändiga för att möjliggöra detta har i princip inte gjorts. Varje år upphandlar myndigheterna i Sverige för drygt 800 miljarder kronor. Hur denna upphandling bedrivs har därför stor påverkan på såväl offentlig som privat sektor. I den nationella upphandlingsstrategin framgår att de upphandlande myndigheterna behöver ta ett större ansvar för att upphandla mer strategiskt. Förändringar i vår omvärld inom exempelvis klimat, miljö, demografisk utveckling och migrationsströmmar ställer stora krav på den offentliga sektorns utvecklingskraft. Även medborgarnas ökade förväntningar på service bidrar till behoven av mer strategiskt beslutsfattande. en av de brister vi ser i offentlig upphandling är kunskapsluckorna inom immaterialrätt och hur dessa rättigheter ska hanteras vid upphandling. De immateriella rättigheterna är centrala för utvecklingen av vår kunskapsekonomi. Felaktig hantering leder till en lägre grad av verksamhetsutveckling, innovation och förnyelse i offentlig sektor. För att sätta det i relation till EU:s innovationsagenda innebär en felaktig hantering av immaterialrättigheterna att de positiva effekter som kan uppnås vid mer innovationsdriva upphandlingar inte uppstår. Samtidigt begränsas då även säljarens, näringslivets, utrymme för utveckling och innovation, vilket får betydelse för svensk och europeisk konkurrenskraft. N Ellen Hausel Heldahl – jurist och expert på offentlig upphandling på Svenskt Näringsliv. Hon har tidigare varit chef för avdelningen för tillsynen över offentlig upphandling på Konkurrensverket, kansliråd i Regeringskansliet och huvudsekreterare i flera utredningar. I arbetet med vår bok, Immaterialrätt i offentlig upphandling (Norstedts Juridik 2022), gjorde vi en genomlysning av 197 klausuler om immaterialrätt. Bland 197 slumpmässigt utvalda upphandlingar som annonserats under 2022 och som innehöll underrubriken ”immaterialrätt” krävde myndigheten äganderätt till immaterialrättigheter i 93,9 procent av fallen. Klausulerna återfanns i upphandlingar från såväl kommuner som olika myndigheter. Äganderätten är en viktig princip i en rättsstat. Äganderätten måste hanteras på ett effektivt och rättssäkert sätt. Det inkluderar immateriella rättigheter i offentlig upphandling. För många företag är de immateriella rättigheterna viktiga. Kunskapsbaserade tillgångar är avgörande för deras möjlighet att konkurrera på en global marknad. Det är därför bekymmersamt att svenska myndigheter i sina upphandlingsdokument i stor utsträckning kräver full äganderätt till immateriella rättigheter. Anledningen till dessa krav är sannolikt att många myndigheter använder standardmallar utan att reflektera över lämpligheten i den enskilda situationen. Många offentliga aktörer tycks förbise skillnaden mellan skrivningar om fysiska föremål, som exempelvis kontorsstolar, och tjänster, såsom insamling av data. De standardiserade skrivningarna får stora effekter. Vilket företag vill avsäga sig sitt know-how, sina immateriella tillgångar eller möjlighet att konkurrera på den globala marknaden genom att lämna över äganderättigheterna? Konsekvensen blir att företag avstår från att lämna anbud eller hoppas på att den upphandlande myndigheten aldrig följer upp kravet. I värsta fall förstår inte företaget vad det skrivit på, vilket belystes ADVOKATEN # 1 2023 FOTO: ERNST HENRY