Advokaten 1
•GÄSTKRÖNIKA• 19 dåliga kunskaper mot utvecklings
kraften nyligen i ett rättsfall där Migrationsverket förvärvat en omfattande rätt till programvara. Företaget som vunnit upphandlingen menade att om det tolkat villkoren på samma sätt som myndigheten hade det satt ett helt annat pris. Nu förlorade det i domstol utan möjlighet till ytterligare ersättning. en annan effekt är att innovationer låses in. Om ett företag äger rättigheterna kan det fortsätta kommersialisera sin innovation. Om exempelvis en kommun förvärvar rättigheterna kan kommunen visserligen använda innovationen fritt, utan att behöva fråga någon, men den kan inte kommersialisera innovationen så att den kommer till nytta för andra. Det sätter den kommunala kompetensen stopp för. Denna inlåsning av innovationer gör att de positiva effekterna av ökade innovationsdrivna upphandlingar helt uteblir. Effekten blir snarast den motsatta. Det kanske blir fler innovationer, men väldigt få kommer att få nytta av dem. Det är som om vi alla skulle köpa en ny cykel varje gång vi kände för att ta en cykeltur. Offentlig upphandling bygger på att den upphandlande myndigheten sätter upp villkoren för affären och att leverantören har att acceptera villkoren eller avstå från att lämna anbud. Det innebär att ansvaret för välbalanserade skrivningar om immaterialrättigheter vid offentlig upphandling helt faller på de offentliga aktörerna. Sedan en tid har såväl Upphandlingsmyndigheten som Patent- och registreringsverket i uppdrag att se över hur immaterialrättigheter kan hanteras bättre vid upphandling. Så vitt vi kunnat se har detta dock inte fått någon effekt än. Samarbetet syns inte heller på respektive myndigheters hemsidor. Christina Wainikka – juris doktor och docent i civilrätt samt för närvarande policyexpert för immaterialrätt på Svenskt Näringsliv. Hon har även en MBA med inriktning på att leda innovationsprocesser från Handelshögskolan. Felaktig hantering av immaterialrättigheter vid offentlig upphandling skapar problem för båda parter, men också för samhället i stort. Det torde råda konsensus om att vi behöver ett starkt innovationsdrivet näringsliv. Men genom kraven vid offentlig upphandling stryper det den offentliga innovations- och utvecklingskraften i sin linda. Genom att det allmänna tar över äganderätten har företaget inget kvar att bygga vidare på. ett bakomliggande problem är att det är fråga om två rättsområden som sällan möts. Förvisso nämns immateriella rättigheter på några ställen i upphandlingsdirektiven, men detta ger inte mycket vägledning i enskilda fall. De som arbetar med upphandlingsfrågor har ofta en alltför grund kunskap i immaterialrättsliga frågor. Det innebär att de inte kan utvärdera effekten av olika skrivningar. De som arbetar med immaterialrättsliga frågor har å sin sida inte alltid insikt i den särskilda avtalskonstruktion som offentlig upphandling innebär. Det vi kan se är också att det politiska systemet behöver göra korrekta rättsliga analyser. Dessa analyser måste både se till rättsläget som sådant och till den praktiska tillämpningen av gällande regler. Utan sådana analyser föreligger stor risk att kontraproduktiva beslut fattas. ellen hausel heldahl Jurist och expert på offentlig upphandling på Svenskt Näringsliv christina wainikka Juris doktor och docent i civilrätt, policyexpert för immaterialrätt på Svenskt Näringsliv ADVOKATEN # 1 2023