Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK » FRÅGAN ÄR HÄR VILKET MISSTAG S
OM ÄR VÄRST: ATT EN PERSON SOM INTE ÄR SKYDDSBEHÖVANDE BEVILJAS ETT UPPEHÅLLSTILLSTÅND, ELLER ATT EN PERSON SOM ÄR SKYDDSBEHÖVANDE AVLÄGSNAS. att asylmålen inte bara är en fråga om gynnande beslut (avseende uppehållstillstånd), utan också om betungande beslut (avseende avlägsnande), förtjänar att lyftas i högre grad än det har gjorts i utlänningslagens förarbeten och i Migrationsöverdomstolens praxis. Det välkända avgörandet MIG 2007:31, även kallat Sakendomen, är värt att uppmärksamma i sammanhanget. I det målet uttalade Migrationsöverdomstolen att saken i målet gällde frågan om uppehållstillstånd, utan att överhuvudtaget nämna avlägsnandefrågan, detta trots att målet i botten gäller ett asylmål. i sakendomen ställdes Migrationsöverdomstolen inför frågeställningen om en asylsökande som fått avslag på sin asylansökan hos Migrationsverket får ändra sin talan hos migrationsdomstolen i överklagandeprocessen genom att lägga till en ny materiell tillståndsgrund: familjeanknytning enligt 5 kap. UtlL, eller om det utgör en otillåten taleändring. Migrationsdomstolen hade gjort bedömningen att det nya yrkandet om uppehållstillstånd grundat på anknytning utgjorde en otillåten taleändring, i och med att det överklagade beslutet enbart handlade om uppehållstillstånd på grund av asylskäl. Migrationsdomstolen menade att uppehållstillstånd på grund av anknytning utgjorde en utvidgning av talan i förhållande till frågan om uppehållstillstånd på grund av asylskäl. Det nya yrkandet utgjorde därför enligt migrationsdomstolens mening en ny talan, som skulle prövas av Migrationsverket i sedvanlig ordning och inte av migrationsdomstolen som första instans. Därför avvisade migrationsdomstolen den nya grunden, och i övrigt avslogs överklagandet. Migrationsdomstolens dom överklagades till Migrationsöverdomstolen, som meddelade prövningstillstånd och tog upp målet till prövning. Migrationsöverdomstolens majoritet fann, till skillnad från migrationsdomstolen, att det nya yrkandet om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning utgjorde en tillåten taleändring. Enligt Migrationsöverdomstolens mening utgjordes följaktligen saken i målet av frågan om uppehållstillstånd, och det gäller oavsett vilken tillståndsgrund som anförts till stöd för talan. Inte heller togs hänsyn till vilken typ av uppehållstillstånd – tillfälligt eller permanent – som yrkats i målet. att migrationsöverdomstolen i Sakendomen inte tydligt förhåller sig till att asylmål skiljer sig från andra migrationsmål, i det att de rör två alternativa rättsföljder, är problematiskt eftersom det förmedlar en ofullständig bild av asylmålen. Ur ett processuellt perspektiv innebär det en skillnad om målet bara gäller en ansökan om uppehållstillstånd, eller om det också är fråga om huruvida en utlänning ska avlägsnas från Sverige. Det torde stå helt klart att utredningsansvarets omfattning – kravet på en robust utredning – ställs högre om prövningen kan mynna ut i en tvångsutvisning, med risk för att den enskilde behandlas i strid med de mänskliga rättigheterna. Även bevisbördans placering kan ifrågasättas, om principen om non-refoulement betonas i högre grad. Bevisbördan formulerar ju vilken risk som premieras, och frågan är här vilket misstag som är värst: att en person som inte är skyddsbehövande beviljas ett uppehållstillstånd, eller att en person som är skyddsbehövande avlägsnas. betydelsen av att asylmålen aktualiserar två alternativa rättsföljder kan inte underskattas när asylmålens beskaffenhet ska diskuteras. Även om det finns praxis från Migrationsöverdomstolen, i vilken domstolen har understrukit att asylmål skiljer sig från andra migrationsmål på så sätt att de aktualiserar frågan om skyddsbehov (jfr exempelvis MIG 2006:1, MIG 2015:19 och MIG 2021:4), så präglar Sakendomens ensidiga fokus på rättsföljden uppehållstillstånd den generella bilden av asylmålens beskaffenhet. Det finns således ett klart och tydligt behov av att upprepa det självklara: Asylmål aktualiserar alltid två alternativa rättsföljder, uppehållstillstånd eller avlägsnande. Isa Cegrell Karlander Jur. dr i förvaltningsrätt 1 Såvida speciallagstiftningen inte stadgar annorlunda. Förvaltningsprocesslagen är som bekant subsidiär i förhållande till annan lagstiftning, vilket innebär att om en viss situation regleras i exempelvis utlänningslagen gäller den som lex specialis. I och med att utlänningslagen inte innehåller några särskilda regler om domstolens utredningsansvar, är det 8 § FPL som lägger grunden för domstolens ansvar när det gäller asylmål. 2 Med materiellt riktigt avgörande avses här ett avgörande som har grundats på kunskap om alla relevanta omständigheter, utan hänsyn tagen till parternas dispositioner, med beaktande av alla relevanta rättsregler (jfr iura novit curia). Noteras bör förstås att det alltid är svårt att nå säker kunskap om fakta såväl som normer, och dessutom har domstolen i de allra flesta fallen också att ta i beaktande tid och andra kostnader. 3 I strikt mening yrkar den asylsökande på både statusförklaring och uppehållstillstånd, vilket egentligen är två olika rättsföljder, där statusförklaringen har prejudiciell betydelse i förhållande till uppehållstillståndsfrågan. 4 Detta gäller med undantag för s.k. kvotflyktingar som beviljas uppehållstillstånd enl. 5:2 UtlL. 5 Detta kallas i den juridiska litteraturen ibland för “publikt anhängiggörande”, se P. Westberg, Domstols officialprövning: en civilprocessuell studie i anslutning till RB 17:3 p 1, 1988. 6 I. C. Karlander, Officialprincipen i migrationsprocessen: domstolens utredningsansvar, 2021. 7 Principen om non-refoulement återfinns i en mängd olika rättsakter, t.ex. i UtlL, flyktingkonventionen, skyddsgrundsdirektivet, tortyrkonventionen. 42 ADVOKATEN NR 5 • 2021