Advokaten 1
Fokus Offentlig upphandling faktiskt gäller. Det
går inte riktigt att läsa direktiven påverkar transparensen att det är så svårt för framför allt mindre aktörer. ” Joakim Lavér rans. Men i många fall tillåter inte förfarandet förhandling utan man får bara gå på det skriftliga och då blir inte upphandlingen bättre än de krav som har ställts, säger han. Utredaren Anders Wijkman föreslår i sitt betänkande en rad olika åtgärder för att förenkla för och vägleda aktörerna i upphandling. Bland annat vill han höja gränsen för direktupphandling, alltså då den upphandlande myndigheten inte behöver ta in anbud i en viss form, betydligt. EvaMaj Mühlenbock vill gå längre än så. Hon påpekar att EUdirektiven bara omfattar upphandlingar över tröskelvärdena och att många andra medlemsländer valt att ha andra regler för mindre upphandlingar. – Jag skulle personligen önska att man tog ett dramatiskt grepp och lyfte bort alla upphandlingar under tröskelvärdet och där bara tillämpade de EUrättsliga principerna, inte att man ägnar sig åt den här detaljstyrningen, säger hon. Samtidigt tillägger hon att det nog inte är genomförbart idag efter 20 års anpassning till LOU, säger hon. EvaMaj Mühlenbock anser att dagens regler lett till en mängd överprövningar omkring ganska små värden, något som kostar mycket pengar. SPRETIG PRAXIS Ungefär sju procent av de genomförda upphandlingarna överprövas i dag i domstol. Om det är många prövningar eller inte är svårt att säga. Statistiken visar dock att antalet överprövningar har ökat något genom åren. Andelen överprövade upphandlingar varierar ganska betydligt mellan olika sektorer. Inom bland annat livsmedels och ITsektorn är det betydligt vanligare med överprövning än i många andra sektorer. Överprövningen görs i de allmänna förvaltningsdomstolarna, alltså förvaltningsrätter, kammarrätter och ytterst Högsta förvaltningsdomstolen. Anna Ulfsdotter Forssell är på det hela taget nöjd med förvaltningsdomstolarnas hantering av upphandlingsmålen. – Jag tycker att domstolarna gör ett väldigt gott arbete, och jag märker att det blir allt fler domare som vill döma i dessa mål för att de är intresserade just av upphandlingsrätten. Om man backar tio–tolv år i tiden så var upphandlingsmålen något som det verkade som att domarna fick på sitt bord och inte riktigt visste vad de skulle göra med. Men nu har vi en OFFENTLIG UPPHANDLING GENOM ÅREN 1994 LOU och LUF träder i kraft. Sverige implementerar därmed upphandlingsreglerna i EESavtalet. 1999 Alcatelmålet avgörs. EGdomstolen konstaterar i sin dom att Advokaten Nr 7 • 2013 medlemsstaterna enligt EU:s rättsmedelsdirektiv måste ge en praktisk möjlighet att överklaga ett upphandlingsbeslut. Medlemsstaterna får därmed inte, som man gjort i Alcatelmålet, tilldela en anbudsgivare uppdraget och ingå kontrakt med denne samma dag. 2002 Regler om hur upphandlande myndigheter och enheter ska meddela sina beslut och om en tiodagsfrist för att konkurrerande anbudsgivare ska ha möjlighet att ansöka om överprövning införs. Förändringen är en konsekvens av Alcateldomen. Antalet överprövningar skjuter i höjden. 2004 Nya EUdirektiv om upphandling träder i kraft. 2011 EUkommissionen lämnar sitt förslag till nytt upphandlingsdirektiv. 2013 Upphandlingsutredningen överlämnar sitt slutbetänkande. 31 stor mängd domare som tycker att detta är spännande och det kanske är därför de söker sig till allmän förvaltningsdomstol, säger hon. Andra advokater talar dock om domstolarnas bedömningar som ett stort osäkerhetsmoment för både upphandlare och leverantörer. Många förvaltningsrättsdomare har fortfarande för dåliga kunskaper om upphandlingsrätten, och kammarrätternas praxis beskrivs som spretig och svårtolkad. – När rättsområdet är så dynamiskt och i vissa fall svårtolkat är det ibland svårt att ge konkret rådgivning. Det förekommer även att domstolarna gör olika tolkningar av vad som krävs för att ett visst krav skall vara uppfyllt och det kan därför vara svårt att förutse hur en domstol kommer att döma i det enskilda fallet. Det kan vara väldigt svårt att hantera, fastslår Joakim Lavér. Både han och EvaMaj Mühlenbock efterlyser också fler avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen. – Två procent av alla överklaganden till HFD beviljas prövningstillstånd. Mot bakgrund av att man har en spretig kammarrättspraxis inom flera viktiga upphandlingsområden , så kan jag tycka att det vore viktigt att HFD tog upp och avgjorde fler mål . Dessutom är det anmärkningsvärt att så få mål hänskjuts från Sverige till EUdomstolen. Jag tror inte att vi har haft något, säger Joakim Lavér. Peter Forsberg efterlyser fler muntliga förhandlingar i upphandlingsmålen. Det är idag möjligt att få en muntlig förhandling, men detta är något som domstolarna sällan beviljar. – Jag har haft flera fall där jag tyckt att vissa frågor kunnat åskådliggöras bättre vid en muntlig förhandling. Man kan till exempel tydligare åskådliggöra hur en utvärderingsmodell kan slå i vissa fall. Men jag upplever att domstolarna är väldigt obenägna att hålla muntlig förhandling i upphandlingsmål, sammanfattar Forsberg. SVÅR DOMSTOLSUPPGIFT Anders Wijkman lyfter i sin utredning fram de problem han anser att överprövningarna leder till, nämligen ”förseningar och fördyringar samt, inte sällan, till svårigheter att tillhandahålla viktig offentlig service”. För att komma till rätta med dem vill han bland annat centralisera överprövningarna till Joakim Lavér. »