Advokaten 1
Fokus Offentlig upphandling ”Jag tror att det kan
vara svårt för förvaltningsdomstolarna att hantera mål med stora och tvingas bedöma hur tre förvaltningsrätter och tillåta tillfällig direktupphandling när en upphandling överprövas. Kanske kan en specialisering och centralisering av dömandet höja kvaliteten, tror Joakim Lavér. Anna Ulfsdotter Forssell, däremot, vill behålla överprövningarna vid alla landets tolv förvaltningsrätter, utifrån principen att dömandet ska göras nära människor och företag. Enligt Carl Bokwall ligger dock problemen delvis på en anCarl Bokwall. nan nivå. – Jag tror att det kan vara svårt för förvaltningsdomstolarna att hantera mål med stora kommersiella inslag och samhällsintressen och tvingas bedöma hur samhällsviktiga leveranser och stora ekonomiska värden ska fördelas. Vi har några grundläggande principer som är centrala i nittionio procent av fallen. Den typen av principbedömningar kan vara svåra att göra i många överprövningsfall, menar Bokwall, som tror att en centralisering av dömandet kan öka förutsättningarna att göra sådana bedömningar. Men överprövningsprocesser tvingas även dras med en annan svårhanterlig brist, enligt Carl Bokwall. – Det saknas anpassade processregler. I LOU finns det få processregler utan processuella frågor bedöms enligt både förvaltningsprocesslagen och rättegångsbalkens civilprocessregler vilket skapar en onödig osäkerhet, säger han. POLITISKT PROJEKT Reglerna om offentlig upphandling kom från början till framför allt för att säkra den fria konkurrensen och den fria rörligheten inom EU. Gemensamma regler skulle helt enkelt garantera att inte offentliga aktörer i ett land gynnade företag från det egna landet framför andra EUföretag. På köpet fick man också en slags garanti för att skattepengarna användes effektivt. Från att ursprungligen ha varit en viktig del av det europeiska frihandelsprojektet har man med tiden kommit att knyta förhoppningar till upphandlingens möjligheter att nå även andra mål. Tanken är att de skattepengar som upphandlingen omsätter också ska användas till att styra företag i önskad riktning, miljömässigt eller socialt. Önskan om att i ökad utsträckning använda upphandling för att påverka ansvarstagande för miljön och sociala hänsyn, som anställdas löner eller arbetsvillkor, märks tydligt i EUkommissionens förslag till nytt upphandlingsdirektiv, liksom i den svenske utredaren Anders Wijkmans betänkande. Wijkman använder begreppet ”den goda affären” för att beskriva upphandling som är såväl kostnadseffektiv med skattemedlen som miljömässigt och socialt hållbar, och föreslår en rad reformer för att underlätta sådana goda affärer. Redan i dag kan upphandlande myndigheter ställa krav utifrån andra parametrar än pris och kvalitet. Vilka faktorer man prioriterar är delvis en politisk fråga, där valfrihet för användarna, miljöhänsyn och sociala hänsyn vägs och mäts och ibland värderas olika högt. Förutom att den politiska viljan kan göra att olika hänsyn Komplext regelverk styr offentlig Inom upphandlingsområdet ska stora och grundläggande EU-principer omvandlas till lagregler. Resultatet har blivit ett komplext och ytterst detaljerat regelverk med många egna begrepp att hålla reda på. D 32 en svenska upphandlingslagstiftningen har sin grund i EUdirektiven 2004/18/EG respektive direktiv 2004/17/EG som rör upphandlingsförfarandena. Syftet med de båda direktiven är att förverkliga den gemensamma inre marknaden inom EU, genom att låta leverantörer av varor och tjänster konkurrera på lika villkor om de offentliga kontrakten runt om i unionen. Alla EUländer har, som en följd av direktiven, likartade regler om upphandling över vissa värden, de så kallade tröskelvärdena. EU:s regelverk om offentlig upphandling vilar på ett antal principer, som ska genomsyra all upphandling inom EU: • Ickediskriminering • Likabehandling • Öppenhet (transparens) • Proportionalitet • Ömsesidigt erkännande DEN SVENSKA LAGSTIFTNINGEN I Sverige regleras offentlig upphandling främst genom tre olika lagar: Lagen om offentlig upphandling (LOU) omfattar upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader. Lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Lagens om valfrihetssystem (LOV) reglerar hur kommuner och landsting ska agera när man konkurrensutsätter verksamheter inom vård och omsorg. LOU och LUF är i många delar likalydande och bygger, Advokaten Nr 7 • 2013