Advokaten 1
DEBATT REPLIK TILL KLAMBERG Klambergs och min met
od Mark Klamberg, professor i folkrätt, kommenterade i förra numret av Advokaten Ove Brings tidigare artikel om krigsförbrytelser, närmare bestämt frågan om när Sverige blir folkrättsligt bundet av en internationell sedvanerättslig utveckling. Han vänder sig mot att Bring i ett visst sammanhang inväntat ett svenskt samtycke (genom en statlig utredning), när det varit möjligt att redan tidigare konstatera andra staters accept av ny sedvanerätt. Här följer en replik av Bring. I Advokaten nr 7 2020 bidrog jag med en artikel om svensk rättspraxis i mål om krigsförbrytelser. En fråga som där ofta aktualiseras är om de åtalade handlingarna begicks i en internationell väpnad konflikt eller inom ramen för ett inbördeskrig. Krigsförbrytelser i interna konflikter har traditionellt inte medfört straffbarhet i svensk lag, detta i linje med Genèvekonventionerna av 1949 med tilläggsprotokoll som fokuserade på internationella väpnade konflikter. Den tidigare gällande BrB 22:6 , som ofta aktualiseras i denna typ av mål, förutsatte för straffbarhet att det rörde sig om ”svåra överträdelser”, ett begrepp som i sin tur förutsatte existensen av en internationell väpnad konflikt. Samtidigt var BrB 22:6 kopplad till folkrättens innehåll på ett dynamiskt sätt. Bestämmelsen inkorporerade eventuell nyskapad sedvanerätt som del av svensk rätt. Efter det kalla krigets slut började det utvecklas en ny rättsupp50 DEBATTÖREN Ove Bring, professor emeritus i folkrätt, Stockholms universitet och Försvarshögskolan. Tidigare folkrättsrådgivare på UD. fattning, ”an emerging opinio juris”, som eliminerade skillnaden mellan de två typerna av konflikter. Alla svåra överträdelser av den humanitära rätten ansågs medföra straffbarhet, oavsett konfliktens karaktär. Frågan var när denna nya opinio blev tillräckligt stark och kunde samverka med statspraxis på ett sätt som konstituerade ny sedvanerätt. Internationella Rödakorskommittén (ICRC), som ville främja en progressiv rättsutveckling, åtog sig 1995 att genomföra en studie om sedvanerätten på området. År 2005 presenterades slutresultatet. ICRC likställde i princip förbrytelser i de två typerna av konflikter med varandra. Båda föranledde straffbarhet. Samtidigt var ICRC medvetet om att dess egen rättsövertygelse behövde stöd i statspraxis. I förordet till studien stod att den skulle ses ”not as the end of a process but as a beginning”. Processen hade börjat tidigare än 2005 och den skulle fortsätta därefter. ICRC-studien mottogs övervägande positivt bland staterna, även om man från officiellt amerikanskt håll intog en kritisk position. sedvanerättens utveckling är i regel en process över tid. Olika stater accepterar existensen av ny sedvanerätt vid skilda tidpunkter. Jag fann i min artikel att den svenska accepten kom genom en statlig utredning 2010 och att vi först då blev bundna av en ny norm. Mark Klamberg menar emellertid i sitt inlägg i Advokaten nr 6 2021 att jag använt fel metod. Man behöver inte efterfråga ett lands accept efterADVOKATEN NR 7 • 2021