Advokaten 1
DEBATT kan båda vara tillämpliga DEBATT DEBATT Ha
r svenska domstolar dömt Mark Klamberg, professor i folkrätt, kommenterar Ove Brings artikel i Advokaten nr 7 2020 om svensk rättspraxis i mål om krigsförbrytelser. Klamberg menar att en mer relevant metod för att fastställa innehållet i internationell sedvanerätt och vad som var bindande för Sverige vid en viss tidpunkt är att studera hur ett stort antal stater agerar, i stället för att göra det beroende av när uttalanden gjordes i en svensk statlig utredning. fel i mål om krigsförbrytelser? Praktisk juridik i Advokaten nr 7 2020. O ve Bring, professor emeritus i folkrätt, skrev i Advokaten nr 7 2020 om mål vid svenska domstolar om krigsförbrytelser. Artikeln tar bland annat upp hur sedvanerättslig utveckling kan påverka den straffrättsliga räckvidden av den tidigare bestämmelsen om folkrättsbrott i brottsbalken 22:6. Jag har en annan uppfattning än Ove Bring vad gäller metoden för att fastställa relevant internationell sedvanerätt. Frågan är av avgörande betydelse då det kan avgöra om en viss handling är straffbelagd och kan lagföras vid svensk domstol eller inte. BrB 22:6 är numera upphävd, och krigsförbrytelser är sedan den 1 juli 2014 straffbelagda genom lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. BrB 22:6 är dock fortsatt tillämplig för gärningar begångna före den 1 juli 2014 och kommer därmed att vara fortsatt relevant i framtida rättegångar då denna måltyp ofta rör gärningar begångna för flera år sedan. varför är det viktigt att diskutera tidigare BrB 22:6 och internationell sedvanerätt? BrB 22:6 är dynamisk på så sätt att bestämmelsen ej innehåller 36 DEBATTÖREN Mark Klamberg är professor i folkrätt vid Stockholms universitet, tidigare lektor och docent vid Uppsala universitet och postdoktor vid University of Oxford. Han är medförfattare till läroboken Sverige och folkrätten (Norstedts Juridik) och publicerade 2020 boken Lagföring i Sverige av internationella brott (Jure). en uttömmande lista eller beskrivning över vad som utgör krigsförbrytelser. I stället är bestämmelsen mer öppet formulerad genom att den hänvisar till folkrättsliga rättskällor. Det aktuella lagrummet omfattar straffbarhet för svåra överträdelser av ”något sådant avtal med främmande makt eller någon sådan allmänt erkänd grundsats, som rör den internationella humanitära rätten i väpnade konflikter”. Med de något ålderdomliga orden ”allmänt erkänd grundsats” avses internationell sedvanerätt. ove bring uppmärksammar att straffbarheten grundad på BrB 22:6 kan ”förändras genom sedvanerättslig utveckling”, det vill säga bestämmelsen är dynamisk i sin räckvidd, vilket jag instämmer i. Genom att det straffbara utrymmet kan förändras i tid genom sedvanerättslig utveckling utan att den svenska lagtexten ändras kan det uppstå utmaning att fastställa om viss internationell sedvanerättslig regel är tillämplig beträffande viss påstådd brottslig handling begången vid viss tidpunkt. Vilken är lämplig metod och källor för att möta sådan utmaning? Bring tar i sin artikel upp två dokument: Internationella Rödakorskommitténs (ICRC) sedvanerättsstudie i internationell humanitär rätt från 2005 (till vilken Bring själv bidrog som expert) och betänkandet Folkrätt i konflikt (SOU 2010:72). Ove Bring diskuterar från vilken tidpunkt den sedvanerättsliga norm, som anger att handlingar i inbördeskrig utgör krigsförbrytelser, binder Sverige; han tycks mena att det skedde först när vi förklarade ”att nu är vi med på båten”, vilket skedde genom publiceringen av SOU 2010:72. Bring förklarar: ”Först [efter 2010] blev brottsliga handlingar under inbördeskrig ADVOKATEN NR 6 • 2021 straffbara under svensk rätt.” Om Bring har rätt skulle en rad personer som i dag sitter i svenskt fängelse vara helt eller delvis felaktigt dömda för gärningar som ej var kriminaliserade; av dessa är förmodligen Jackie Arklöv den mest välkända. Han begick 1993 en rad handlingar i före detta Jugoslavien; i dom avkunnad av Stockholms tingsrätt 2006 klassificerades den relevanta delen av konflikten som inbördeskrig och straffansvar för en del av gärningarna grundades på internationell sedvanerätt. bring anlägger ett synsätt som mer påminner om hur traktat binder stater, det vill säga genom accept från den berörda staten. Sedvanerätten fungerar annorlunda. Traktat binder den berörda staten genom accept från staten, medan internationell sedvanerätt kan binda även passiva och tysta stater som aldrig gett sin accept. Internationell sedvanerätt utgörs av två element: staters praxis och en rättsövertygelse från staternas sida att den praxis det gäller är juridiskt bindande. När internationell sedvanerätt av universell karaktär föreligger är den bindande för ADVOKATEN NR 6 • 2021 alla stater, även för de stater som under praxis framväxt varit tysta. För att binda en stat krävs inget uttryckligt samtycke från denna stat så länge som det finns tillräcklig generell och kontinuerlig praxis från andra stater. Eventuella handlingar och uttalanden från Sveriges sida kan naturligtvis vara relevanta vid och vara ett av flera bidrag till framväxten av internationell sedvanerätt men är inget villkor för svensk bundenhet. då jag håller med ove bring om att BrB 22:6 är dynamisk, vad vore rätt metod för att fastställa om viss sedvanerättslig bestämmelse finns vid viss tidpunkt? ICRC har uttalat sig om att det fanns en rad sedvanerättsliga regler vid tidpunkten för rapportens färdigställande (2005) liksom i frågan om reglerna endast är tillämpliga i mellanstatliga konflikter eller även i inbördeskrig. Men om ICRC endast uttalat sig om vad som gällde just 2005, hur ska vi ta reda på vad som gäller 1993 eller vid annan tidpunkt? Vi forskare och praktiserande jurister skulle även med ICRC:s studie som hjälpmedel kunna fastställa när en viss regel erhöll sedvanerättslig status, eftersom studien innehåller en omfattande redogörelse för specifika nationella lagar och militärmanualer samt internationell praxis med vilken det går att fastställa när en viss nationell lag eller regel antogs. Vad gäller studiens regel nr 151 som Ove Bring kommenterar i sin artikel, redogör ICRCstudien (s. 553–554) för nationell lagstiftning i en rad länder, uttalanden från staters sida och praxis från Tribunalen för före detta Jugoslavien till stöd för att det i vart fall från början av 1990talet fanns en sedvanerättslig regel om individuellt straffansvar i inbördeskrig. Naturligtvis kan och bör andra källor än ICRC:s studie användas, men mycket arbete är redan gjort med studien. Med andra ord, om syftet är att fastställa vad som är internationell sedvanerätt och bindande för Sverige blir det mer relevant att studera hur ett stort antal stater agerar och säger jämfört med att göra det beroende av tidpunkt för när Sverige fastslagit och uttalat sig om viss regel i en utredning. Mark Klamberg Professor i folkrätt vid Stockholms universitet 37 TRAKTAT BINDER DEN BERÖRDA STATEN GENOM ACCEPT FRÅN STATEN, MEDAN INTERNATIONELL SEDVANERÄTT KAN BINDA ÄVEN PASSIVA OCH TYSTA STATER SOM ALDRIG GETT SIN ACCEPT. Debattartikel i Advokaten nr 7 2021. som länder i fall av etablerad sedvanerätt är automatiskt bundna. Och jag håller med Klamberg när han skriver: ”För att binda en stat krävs inget uttryckligt samtycke från denna stat så länge som det finns tillräcklig generell och kontinuerlig praxis från andra stater.” Men under 90-talet och 00-talets första år fanns inte en sådan generell och kontinuerlig praxis, däremot starka tecken på att en ny sådan praxis var på väg. i denna situation inträffade fallet Jackie Arklöv. Stockholms tingsrätt dömde honom 2006 till ansvar för handlingar som begåtts i Bosnien 1993, inom vad som sades vara en intern konflikt. ICRC:s sedvanerättsliga studie åberopades, uppenbarligen i tron att år 2005 var en vattendelare. Dock borde tingsrätten ha utgått från rättsläget 1993, då Arklöv begick de handlingar han dömdes för. Förbrytelser i inbördeskrig var då inte straffbara som folkrättsbrott, även om Arklöv förtjänade det fängADVOKATEN NR 7 • 2021 elsestraff han dömdes till (han var redan tidigare dömd till livstid för Malexandermorden). Tingsrätten kunde ha uppnått samma (rimliga) resultat genom att ha betraktat kriget i forna Jugoslavien som en blandad konflikt, med både internationella och interna inslag, där den internationella dimensionen räckte för att nå straffbarhet. Så resonerade Forna Jugoslavientribunalen i Tadi´cmålet 1999. klambergs och min metod kan båda vara tillämpliga, men då i olika situationer, beroende på om den sedvanerättsliga processen är avslutad eller inte. I det förra fallet fungerar Klambergs metod, staten är automatiskt ansvarig, utan behov av registrerat samtycke. I det senare fallet är läget annorlunda eftersom processen fortfarande pågår. Svenska delegater och domare tog till sig rättsutvecklingen, men först 2010 bekräftades officiellt att ”nu är vi med på båten”. ICRC:s ståndpunkt att man redan 2005 kunde konstatera ny sedvanerätt rörande straffansvar var missriktad. Klamberg åberopar s. 553 i Rödakorsstudien, med dess otaliga exempel på nationella lagar som sägs bevisa det nya rättsläget. Men i själva verket har ICRC presumerat och inte dokumenterat det som ska bevisas. Således nämns felaktigt svensk lagstiftning som relevant i sammanhanget. Åberopad lagstiftning från länder som Armenien, Belarus, Cuba, Guatemala, Kazakstan, Kirgizistan, Ryssland, Uzbekistan, Venezuela, Vietnam och Yemen inbjuder till frågetecken. ICRC:s listning återspeglar inte med trovärdighet exempel på länder som gått i bräschen för en folkrättsligt progressiv utveckling. Men genom senare uppdateringar och korrigeringar har Internationella Röda Korset onekligen bidragit till det nya rättsläge vi har idag. Ove Bring Professor emeritus i internationell rätt 51 UNDER 90-TALET OCH 00-TALETS FÖRSTA ÅR FANNS INTE EN SÅDAN GENERELL OCH KONTINUERLIG PRAXIS. PRAKTISK JURIDIK PRAKTISK JURIDIK MÅL OM KRIGSFÖRBRYTELSER Domstolarna saknar en hållbar Ove Bring, professor emeritus i folkrätt, skriver om olika frågeställningar i mål om krigsförbrytelser. Enligt Bring har svensk rättspraxis, även om domstolarna landat rätt i sak, inte lyckats finna en hållbar och konsistent juridisk linje i målen om krigsförbrytelser. S om folkrättsjurist har jag emellanåt blivit konsulterad av advokater och åklagare i frågor om åtal för krigsförbrytelser. Det har då visat sig att vissa frågeställningar är återkommande. Vad är straffbart under svensk lag? Är konflikten internationell eller intern? Har sedvanerättslig utveckling utökat straffbarheten? Det har då oftast inte rört sig om tillämpning av lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, eftersom de i Sverige misstänkta personerna varit inblandade i äldre konflikter som påkallar tillämpning av då gällande lagstiftning. Det är brottsbalkens tidigare bestämmelser om folkrättsbrott, och dess inkorporering av våra internationella åtaganden, som kommit in i bilden. Brottsbalkens bestämmelser var en typ av blankettstadgande som i allmänna termer hänvisade till Sveriges förpliktelser under den internationella humanitära rätten för väpnade konflikter. Förutom hänvisning till de internationella överenskommelserna inkorporerades eventuell sedvanerättslig utveckling – om sådan skulle äga rum. Lagen av 2014 övergick till en modell som bättre uppfyllde legalitetsprincipens krav, det som var förbjudet specificerades. 44 PRESENTATION Ove Bring, professor emeritus i folkrätt, Stockholms universitet och Försvarshögskolan. Tidigare folkrättsrådgivare på UD. UNIVERSELL JURISDIKTION Sverige har traditionellt accepterat principen om universell jurisdiktion, det vill säga den princip i 1949 års Genèvekonventioner som möjliggör lagföring av egna och utländska medborgare anklagade för krigsförbrytelser i en konflikt varsomhelst i världen. Principen återkommer i de fyra Genèvekonventionerna (GK 1–4) beträffande respektive konventions tillämpningsområde. Tanken är att nå en humanitär effekt genom avskräckning. En krigsförbrytare ska veta att åtal kan väckas nästan överallt, antingen av den stat där han befinner sig eller av annan stat som begär honom utlämnad. Vistelsestaten har ett val, lagföra eller utlämna, ”prosecute or extradite”. Enligt svensk lagstiftning kan utländsk medborgare åtalas även om dennes hemstat inte har accepterat universell jurisdiktion. Ibland konfronteras man med påståendet att tillämpning av universell jurisdiktion kräver reciprocitet mellan lagföringslandet och annan relevant stat. Alla stater har emellertid rätt att döma utlänningar enligt sin egen strafflagstiftning. Dubbel straffbarhet krävs inte. Först om mänskliga rättigheter åsidosatts genom lagföringen kan folkrättsliga invändningar göras. Att en stat har ett mer ambitiöst förhållande till internationella överenskommelser än en annan stat utgör inte grund för folkrättsliga invändningar. Genèvekonventionerna kräver att anslutna stater straffbelägger åtminstone de allvarligaste brotten mot de humanitära reglerna. Konventionerna kräver lagföring av ”grave breaches”, vad som enligt den officiella svenska översättningen betecknas som svåra överträdelser. Men staterna har rätt att straffbelägga även andra överträdelser, ”other breaches”. Svensk lagstiftning utnyttjade länge denna expansiva möjlighet genom att bestämmelsen om folkrättsbrott i BrB 22:11 inte gjorde någon distinktion mellan ADVOKATEN NR 7 • 2020 och konsistent linje det ena och det andra. Stadgandet hade därmed en lydelse som täckte in alla tänkbara överträdelser. Men genom Sveriges anslutning till 1977 års tilläggsprotokoll till Genève konventionerna (TP 1 om internationella konflikter och TP 2 om interna konflikter) utökades våra åtaganden med 130 artiklar. Då väcktes tanken på en begränsning av straffbarheten och en revidering av gällande lagrum. En sådan revidering genomfördes också med verkan från den 1 juli 1987. Den nya bestämmelsen om folkrättsbrott, nu i BrB 22:6, begränsade straffbarheten till svåra överträdelser. Därmed uppkom också ett behov att analysera det konceptets avgränsningar. SKYDDADE PERSONER Tiden efter 1987 såg ett antal väpnade konflikter i vår omvärld (Jugoslavien, Rwanda, Etiopien–Eritrea, Sudan, Irak, Syrien med flera), konflikter som medförde flyktingar till Sverige. Bland dem som kom fanns även utpekade krigsförbrytare. Eventuella åtal förutsatte svåra överträdelser som i sin tur förutsatte att brottsoffren var att beteckna som skyddade personer (”protected persons”) i Genèvekonventionernas ADVOKATEN NR 7 • 2020 mening. Konceptet ”grave breaches” var planerat för och begränsat till internationella konflikter – och samma sak gällde för begreppet ”protected persons”. Skyddade personer var sårade och sjuka i landkrig och sjökrig (GK 1–2), krigsfångar (GK 3) och civila (GK 4). Skyddade personer under var och en av konventionerna var de som befann sig i en motparts våld. Begreppen part och motpart konnoterade här mellanstatlighet, det vill säga konfliktens internationella karaktär underströks. Tilläggsprotokoll 1 om internationella konflikter utvecklade något begreppet ”grave breaches” och lät det fortsättningsvis endast vara tilllämpligt i sådana konflikter. De flesta väpnade konflikter var emellertid icke-internationella. Som inbördeskrig föll de utanför den universella jurisdiktionens princip. Var och en av de fyra Genèvekonventionerna innehåller endast en artikel om interna konflikter, det är den gemensamma artikel 3. Artikeln kräver av ”envar stridande part”, regeringssidan och upprorsrörelsen, vissa basala humanitära åtaganden. Det sägs ingenting om skyddade personer eller lagföring. Artikelns implementering åvilar i huvudsak den stat på vars territorium förbrytelser skett. Här gällde den folkrättsliga suveränitetsprincipen, territorialstatens nationella jurisdiktion var allenarådande. I interna konflikter kunde det inte finnas några skyddade personer i GK-mening eftersom exempelvis upprorsmän som tagits till fånga inte befann sig i en motparts våld. I slutet av det åttaåriga kriget mellan Irak och Iran avrättades plötsligt tusentals personer i iranska fängelser. De avrättade var iranska medborgare som stödde den oppositionella rörelsen Folkets mujahedin. De betraktades som fiender sedan en mujahedinstyrka på 7 000 man, en miniarmé som byggts upp i exil i Irak, trängt in i Iran sommaren 1988. Mujahedinstyrkan samverkade med den irakiska armén och avrättningarna i Iran blev därmed kopplade till den internationella konflikten mellan de bägge länderna. Iranska flyktingar i Sverige har nyligen pekat ut en här bosatt person som delaktig i de summariska avrättningarna. Fråga har uppstått om vederbörande kan dömas till ansvar enligt dåvarande BrB 22:6. Svaret blir nej om enbart Genèvekonventionernas regelsysATT EN STAT HAR ETT MER AMBITIÖST FÖRHÅLLANDE TILL INTERNATIONELLA ÖVERENSKOMMELSER ÄN EN ANNAN STAT UTGÖR INTE GRUND FÖR FOLKRÄTTSLIGA INVÄNDNINGAR. » 45