Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK Risker och fallgropar De konkurr
ensrättsliga regler som aktualiseras i samband med företagsförvärv kan ibland medföra stora utmaningar för de inblandade företagen, och parterna missbedömer inte sällan vilka konkurrensrättsliga krav som faktiskt ställs. Många känner till att vissa företagsförvärv måste anmälas till och godkännas av nationella konkurrensmyndigheter eller EUkommissionen innan de genomförs. Svårigheten för många företag ligger dock i att bedöma vilka åtgärder som de får vidta före det att förvärvet har godkänts. 1. Med ”gun jumping” avses i denna artikel såväl överträdelser av fullföljdsförbudet som otillåtet informationsutbyte mellan konkurrenter under förvärvsprocessen. 48 ”GUN JUMPING”1 Såväl de europeiska som de svenska reglerna som aktualiseras i samband med företagsförvärv innehåller ett så kallat fullföljdsförbud, som innebär att företag inte får vidta några åtgärder för att genomföra förvärvet innan det har godkänts av relevant konkurrensmyndighet. I de fall parterna i en förvärvsprocess är konkurrenter (de facto eller potentiella) hamnar parterna erfarenhetsmässigt även ofta i särskilt svåra avvägningar mellan köparens berättigade intresse av att värdera målbolaget och de konkurrensrättsliga kraven på att inte utbyta känslig information eller erhålla kontroll innan godkännande erhållits. Eftersom parterna i en förvärvsprocess fram tills att förvärvet godkänns betraktas som separata enheter måste det konkurrensrättsliga regelverket om förbud mot otillåten samverkan mellan konkurrenter iakttas. Därför kan informationsutbyten och samordning som sker under förvärvsprocessen i vissa fall strida mot konkurrensrättsliga regler. BALANSEN MELLAN AFFÄRSMÄSSIGA ÅTGÄRDER OCH KONKURRENSRÄTTSLIGA KRAV Det är naturligt att åtgärder som PRESENTATION Claes Langenius Claes Langenius är advokat och delägare i Advokatfirman Hammarskiöld & Co. Huvudsakligen inriktad på EU-, konkurrens-, marknads- och immaterialrätt samt corporate investigations. Claes är etiklärare på Advokatakademien. Jur. kand. vid Stockholms Universitet 1988; University of London, Queen Mary & Westfield College (Master of Laws 1991) och advokat sedan 1994. vidtas i syfte att genomföra en korrekt värdering av målbolaget, bevara värdet av detsamma under förvärvsprocessen och planera för en smidig integrationsprocess uppfattas som en nödvändig del av förvärvsprocessen. Advokaten har i dessa fall den inte helt okomplicerade pedagogiska uppgiften att förklara och i sin rådgivning till klienten säkerställa att dessa affärsmässiga överväganden balanseras mot det konkurrensrättsliga regelverket. Erfarenhetsmässigt uppkommer följande praktiska problem för parterna i förvärvet på grund av konkurrensreglerna: – Hur ska anmälningsplikten för förvärvet till de konkurrensvårdande myndigheterna bedömas? – Hur ska informationsutbytet mellan säljare och köpare hanteras i samband med due diligence? – Hur kan köparen agera för att bevara värdet av målbolaget i tiden mellan undertecknandet av förvärvsavtalet (”signing”) och slutförande av förvärvet (”closing”)? ANMÄLNINGSPLIKT FÖR FÖRVÄRVET ENLIGT KONKURRENSRÄTTSLIGA REGLER Det är välkänt att en förvärvsanmälan behöver göras till EUkommissionen/nationella konkurrensmyndigheter om förvärvet innebär en varaktig förändring av kontrollen över hela eller delar av målbolaget och parternas respektive och gemensamma omsättning når upp till särskilda tröskelvärden fastställda på EUnivå och nationell nivå. Bedömningen av om tröskelvärdena i sig är uppnådda är i de flesta fall okomplicerad, men i vissa fall kan frågan om ”kontroll” vara mer svårbedömd. Med kontroll avses enligt konkurrensreglerna möjligheten att utöva ett avgörande inflytande över ett företag. Kontroll kan uppnås genom rättsliga och/eller faktiska förhållanden. Det är inte bara vid förvärv ADVOKATEN NR 7 • 2018