Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK vid företagsförvärv av en aktiem
ajoritet som ett förvärv är anmälningspliktigt. Även vid förvärv av en minoritet av aktierna eller rösterna i ett bolag kan kontroll uppstå under vissa omständigheter och förvärvet därmed vara anmälningspliktigt, exempelvis om köparen genom avtal får varaktig vetorätt i vissa frågor eller en rätt att utse styrelse och ledning. I undantagsfall kan även en situation med ekonomiskt beroende leda till faktisk kontroll och anmälningsplikt. Avgörande är således om och inte hur ett förvärv medför faktisk kontroll över målbolaget. Fullföljdsförbudets (ofta kallat ”gun jumping”) syfte är att säkerställa en effektiv kontroll av företagsförvärv och är att betrakta som en procedurregel skild från konkurrensmyndighetens prövning av förvärvet i sak. Överträdelser av fullföljdsförbudet kan leda till betydande böter för involverade parter, även om förvärvet senare godkänns. På senare år har konkurrensrättsliga överträdelser i samband med företagsförvärv fått ökad uppmärksamhet samtidigt som storleken på bötesbeloppen har stigit. Till exempel meddelade EUkommissionen tidigare i år sitt hittills högsta bötesbeslut när det nederländska bolaget Altice bötfälldes med 124 miljoner euro för överträdelse av fullföljdsförbudet.2 EUkommissionen och nationella konkurrensmyndigheter har tidigare intagit ett strängt förhållningssätt och har gett fullföljdsförbudet en vidsträckt tolkning. Det har ofta uttalats att företagen bara får vidta åtgärder som är strikt nödvändiga för att göra en korrekt värdering och bevara värdet av målbolaget fram till dess att förvärvet godkänns. ADVOKATEN NR 7 • 2018 EUkommissionen ålade 2017 företaget Marine Harvest3 böter på 20 miljoner euro för ”gun jumping”. I detta fall hade det norska företaget först förvärvat 48,5 procent av aktierna i ett bolag utan att anmäla det till EUkommissionen. I ett senare skede förvärvades resterande aktier via ett publikt bud som bolagen anmälde till EUkommissionen. Såväl EUkommissionen som EUtribunalen ansåg att redan det första förvärvet var anmälningspliktigt, eftersom det hade lett till de factokontroll över målbolaget. Det övriga aktieägandet i målbolaget var mycket utspritt och bolagsstämmorna sällan välbesökta. Detta innebar att köparens minoritetsinnehav i regel skulle innebära en röstmajoritet på bolagsstämmorna och därmed möjlighet för köparen att via minoritetsinnehavet kontrollera målbolaget. I maj i år avgav EUdomstolen besked i ett förhandsavgörande som sannolikt kommer att få stor betydelse för dessa reglers tillämpning. Målet gällde ett sammangående mellan revisionsbyråerna Ernst & Young och KPMG Danmark4 . Efter att parterna hade ingått förvärvsavtalet, men innan köpet godkänts, sade KPMG Danmark upp det samarbetsavtal som bolaget hade med KPMG International. Den danska konkurrensmyndigheten ansåg att detta förfarande utgjorde en överträdelse av fullföljdsförbudet. Eftersom denna fråga var av intresse för rättstillämpningen inom EU refererades frågan till EUdomstolen för ”tolkningsbesked” genom ett så kalllat förhandsavgörande. EUdomstolen konstaterade i sitt förhandsavgörande att en koncentration endast genomförs genom åtgärder som helt eller delvis, faktiskt FÖRBEREDELSER OCH INTEGRATION AV MÅLBOLAGETS VERKSAMHET Kärnan i fullföljdsförbudet är som framgått att åtgärder inte får vidtas som helt eller delvis, faktiskt eller rättsligt, bidrar till en varaktig förändring av kontrollen av målbolaget innan konkurrensmyndigheten godkänt det anmälningspliktiga förvärvet. En smidig integrationsprocess är dock ofta en förutsättning för en lyckad affär, vilket oftast kräver att förberedelser kan påbörjas redan på ett tidigt stadium i förvärvsprocessen. Dessutom har köparen naturligtvis ett intresse av att kunna bedöma synergieffekterna av förvärvet eller rättsligt, bidrar till en varaktig förändring av kontrollen över målbolaget. Sådana åtgärder som inte har ett direkt funktionellt samband med förändringar i kontrollen av målbolaget omfattas enligt domstolens mening inte av förbudet, även om de skulle anses kompletterande eller förberedande till förvärvet. Eftersom KPMG Danmarks uppsägning av samarbetsavtalet med KPMG International inte i sig hade medfört att Ernst & Young fick något inflytande över målbolaget, ansåg EUdomstolen att en sådan åtgärd inte omfattades av fullföljdsförbudet. Genom EUdomstolens avgörande framgår att endast åtgärder som i sig bidrar till en varaktig förändring av kontrollen över målbolaget omfattas av fullföljdsförbudet. Detta medför att förberedande åtgärder, som exempelvis organisatoriska åtgärder som endast är förberedande inför förvärvets genomförande utan att köparen erhåller kontroll över målbolaget, som huvudregel är tilllåtna. GENOM EUDOMSTOLENS AVGÖRANDE FRAMGÅR ATT ENDAST ÅTGÄRDER SOM I SIG BIDRAR TILL EN VARAKTIG FÖRÄNDRING AV KONTROLLEN ÖVER MÅLBOLAGET OMFATTAS AV FULLFÖLJDSFÖRBUDET. 2. Ärende M.7993 – Altice/PT Portugal, http://europa. eu/rapid/pressrelease_IP-183522_en.htm 3. Mål T-704/14 – Marine Harvest ASA mot Europeiska kommissionen 4. Mål C-633/16 Ernst & Young P/S mot Konkurrencerådet » 49