Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK » ADVOKATEN MÅSTE DÄRFÖR I DESSA
SITUATIONER ERHÅLLA ETT OTVETYDIGT SAMTYCKE FRÅN SIN KLIENT OM ATT ADVOKATEN INTE BEHÖVER INFORMERA KLIENTEN OM INNEHÅLLET I ERHÅLLEN INFORMATION. FRÅGAN ÄR OM DETTA UR ETT ADVOKATETISKT PERSPEKTIV ENS ÄR MÖJLIGT. Men om nu förvärvet sedermera godkänns och ”closing” sker så är väl saken med det känsliga informationsutbytet överspelat? Faktiskt inte, konstigt nog; risken för böter finns fortfarande eftersom parterna de facto var konkurrenter vid tidpunkten för utbytet. Möjligtvis skulle konkurrensmyndigheterna i en sådan situation kunna vara benägna att ”se genom fingrarna” bland annat mot bakgrund av att det förelåg ett legitimt syfte med utbytet. Men det får givetvis inte vara fråga om att transaktioner används som svepskäl för att utbyta kommersiellt känslig information mellan konkurrenter. SÄKERHETSÅTGÄRDER Det är därför av stor betydelse att vidta säkerhetsåtgärder när kommersiellt känslig information utbyts exempelvis genom upprättande av så kallade clean teams och sekretessavtal i syfte att i så hög utsträckning som möjligt säkerställa att informationen inte sprids vidare eller utnyttjas i köparens verksamhet förrän transaktionen har godkänts. I ett så kallat clean team ingår ett begränsat antal personer som inte är involverade i företagens dagliga verksamhet och som dessutom är bundna av sekretessåtaganden. Teamet tar emot och granskar information från motparten. Proceduren säkerställer att information bara utbyts på ett sätt som är nödvändigt för förvärvets genomförande och inte kan utnyttjas i de inblandade företagens verksamhet innan förvärvet godkänts. Detta är dock inte oproblematiskt från ett praktiskt och ansvarsmässigt perspektiv, eftersom det innebär ett stort ansvar för de personer som ingår i teamet att bedöma och värdera erhållen information som sedan ska ligga till grund för det köpande företagets bedömning av målbolagets värde utan att exempelvis vd och ledning hos köparen ges möjlighet att självständigt granska och värdera informationen. ADVOKATENS RÅDGIVNING AVSEENDE GUN JUMPING För advokatens del innebär det en särskilt utmaning att rådge klienter avseende denna ”del” av förvärvsprocessen. Anledningen till detta är att man ofta hamnar i bedömningar av hur långt företagen kan gå avseende informationsutbyte och integration av verksamheten. Dessa frågor baseras ytterst på bedömningar av kommersiell art, och det är vanskligt att bedöma vilka åtgärder som faktiskt innebär att kontroll över ett bolag erhålls eller vilken information som är kommersiellt känslig. En särskild utmaning för advokaten uppstår när klienten vill att advokaten ska ingå i ett så kalllat clean team eftersom advokaten enligt Advokatsamfundets etiska regler inte får ha någon ”överskottsinformation” i förhållande till sin klient. Advokaten måste därför i dessa situationer erhålla ett otvetydigt samtycke från sin klient om att advokaten inte behöver informera klienten om innehållet i erhållen information. Frågan är om detta ur ett advokatetiskt perspektiv ens är möjligt. Troligtvis kan ett sådant upplägg endast vara försvarligt i väldigt specifika situationer och advokaten bör i dessa fall noga överväga om och hur detta ska hanteras. Avslutningsvis är det värt att påpeka det självklara att företagsförvärv förhoppningsvis kan och ska leda till förbättrad tillväxt och innovation på marknaden. En tillämpning av de konkurrensrättsliga reglerna som inte tar hänsyn till reella affärsmässiga behov riskerar dock att leda till försämrade möjligheter att genomföra för samhället kommersiellt välmotiverade förvärv till gagn för näringslivet och i slutändan konsumenterna. Det är därför av stor vikt att de konkurrensrättsliga reglerna inte tillämpas så ”stelbent” att kommersiellt välmotiverade transaktioner förhindras eller avsevärt försvåras exempelvis på grund av svårigheten för en köpare att värdera målbolaget på grund av att säljaren inte ”vågar” tillhandahålla kommersiell information till köparen av rädsla för att överträda de konkurrensrättsliga reglerna. Claes Langenius Advokat 54 ADVOKATEN NR 7 • 2018