Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK dessutom företagen med bakbundna
händer när man aviserar att man är beredd att granska och förbjuda icke-anmälningspliktiga förvärv, ibland långt efter det att de har genomförts, utan att samtidigt ge parterna möjlighet att frivilligt anmäla dessa. 3.1 ”The Dutch clause” har väckts ur sin törnrosasömn Konkurrensreglerna har alltid haft en central roll inom EU-rätten, men medan förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning har funnits sedan Romfördragets ikraftträdande,31 är kontrollen av företagskoncentrationer ett nyare fenomen. Efter att utan större framgång ha försökt tillämpa befintliga konkurrensregler på förvärv som ansågs kunna skada konkurrensen, infördes en ex ante-kontroll av företagskoncentrationer. Genom rådets förordning 4064/89 blev vissa förvärv anmälningspliktiga till kommissionen. Förordningen byggde på den så kallade ”one-stop-shop-principen” vilken innebär att förvärv som är av EU-dimension och därmed ska anmälas till kommissionen varken får anmälas till eller granskas av medlemsstaternas konkurrensmyndigheter.32 De förvärv som anses kunna vara särskilt skadliga för konkurrensen kan sedan förbjudas av kommissionen. När koncentrationsförordningen antogs saknade vissa medlemsstater egna regler på området.33 I de förhandlingar som föregick dess antagande var medlemsstaterna oeniga om vilka tröskelvärden som skulle gälla för anmälningsplikt till kommissionen. Medan medlemsländerna med ingen eller begränsad nationell förvärvskontroll ville se lägre tröskelvärden var övriga måna om att behålla kontrollen över de förvärv som kanske i första hand berörde den inhemska marknaden. Genom artikel 22 fann man en acceptabel kompromiss. Klausulen gjorde det möjligt för medlemsstater att hänskjuta även mindre förvärv till kommissionen, förutsatt att de kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna och bedömdes kunna skada konkurrensen. Avsikten var dock att klausulen skulle bli kortlivad. Förordningen stadgade att den skulle upphöra att gälla så snart tröskelvärdena hade setts över, vilket skulle ske före utgången av 1993.34 Vi vet nu att klausulen blev betydligt mer långlivad än vad som ursprungligen avsetts. Förordning 4064/89 har hunnit ersättas av förordning 139/2004 där bestämmelsen lever kvar.35 Någon sådan avrådan gäller inte längre. I september 2020 aviserade kommissionen att man avsåg att väcka liv i artikel 22 och i våras presenterades nya riktlinjer för dess tillämpning. Där noteras att det på senare tid genomförts ett antal potentiellt konkurrensskadliga förvärv som undgått förhandskontroll på grund av målbolagens låga omsättning. Kommissionen anser att denna trend är särskild tydlig inom läkemedels- och techbranscherna, men poängterar att riktlinjerna inte enbart avser dessa.37 Att sänka trösDäremot har den under många år sovit en törnrosasömn. I dag är det bara Luxemburg som saknar egen förvärvskontroll och kommissionen har länge avrått medlemsstaterna ifrån att tillämpa klausulen.36 kelvärdena eller, som till exempel i Tyskland, basera anmälningsplikten på transaktionsvärdet skulle kräva en ändring av koncentrationsförordningen, vilket är en omständlig och långdragen process. Ett snabbare, och enligt kommissionen mer träffsäkert, sätt att komma till rätta med problemet har därför varit att uppmuntra medlemsstaterna att återigen tillämpa artikel 22. Kommissionen är tydlig med att klausulen kan tillämpas även i de fall där en koncentration inte är anmälningspliktig någonstans i EU.38 Det som krävs för att hänskjuta en koncentration är att den i) potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och ii) hotar att påtagligt påverka konkurrensen inom den medlemsstats eller de medlemsstaters territorium som framställer begäran. En sådan be31 Artiklarna 101 och 102 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). 32 För att ett förvärv ska vara av EU-dimension krävs att köpare och målbolag har en viss lägsta omsättning i ett visst antal medlemsstater. 33 Belgien, Danmark, Grekland, Italien, Luxemburg och Nederländerna. När Finland anslöt sig till EU saknades även där en inhemsk kontroll. I februari 1997 fattade kommissionen det uppmärksammade beslutet att förbjuda den finska livsmedelskedjan Kesko Oys förvärv av konkurrenten Tuko Oy, detta till följd av en s.k. article 22 referral. Se ärende nr IV/M.784 – Kesko/Tuko. 34 Förordningens artikel 1.3 stadgade att rådet skulle genomföra en sådan översyn senast fyra år efter dess antagande. 35 Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer, EUT L 24/1. 36 Se t.ex. kommissionens vägledning om tillämpning av den mekanism för hänskjutande av ärenden som anges i artikel 22 i koncentrationsförordningen för vissa kategorier av ärenden, C(2021) 1959 final, punkt 8. 37 Riktlinjerna, punkt 9. 38 Punkt 6. I SEPTEMBER 2020 AVISERADE KOMMISSIONEN ATT MAN AVSÅG ATT VÄCKA LIV I ARTIKEL 22 OCH I VÅRAS PRESENTERADES NYA RIKTLINJER FÖR DESS TILLÄMPNING. » ADVOKATEN NR 8 • 2021 45