Advokaten 1
Ledare Generalsekreteraren Behovet av en normativ
hovrättspresidenten fredrik wersäll ställer i en artikel i SvJT 2014 s. 1 frågan om vi fått en mer offensiv eller aktivistisk högsta domstol. Hans uppfattning synes vara att HD gått för långt och iklätt sig lagstiftarambitioner, utöver vad som varit nödvändigt för att lösa uppkomna normkonflikter och täppa till luckor som lagstiftaren missat. Han är inte ensam i denna kritik. Detta föranledde också chefsjustitieombudsmannen Elisabet Fura att på samma tema, i SvJT, reflektera över vem som bör leda rättsutvecklingen och varför. Hon menar att det i ett maktdelningsperspektiv ligger en fara i att HD tar över rollen som lagstiftare oavsett vad skälet därtill är, det vill säga även om det inte beror på att HD blivit aktivistisk, utan också när orsaken är underlåtenhet från lagstiftarens sida. Elisabet Fura ifrågasätter vidare om inte svenska domare övertolkar praxis från Europadomstolen och därigenom i sin rättstillämpning överutnyttjar tolkningen av Europakonventionen. Tidigare ordföranden i Högsta domstolen Johan Munck har i festskriften till Svea hovrätt 400 år skrivit en intressant artikel på ett närliggande tema: ”Samspelet mellan HD och lagstiftare är komplicerat – och ibland tappar HD tålamodet”. Johan Munck problematiserar frågan om samspelet mellan HD och lagstiftaren på ett intressant och klargörande sätt. Det är svårt att ha någon invändning mot vad Johan Munck skriver. Det är likaså lätt att hålla med Fredrik Wersäll och Elisabet Fura i mycket av vad de anför. Men, jag kan ändå inte underlåta att anlägga några delvis andra reflektioner på frågan om Högsta domstolens roll och rättsbildning på senare tid. Frågan berörs också av lagmannen Krister Thelin i en gästkrönika i detta nummer av tidskriften. frågan om domstolar ska skapa lag eller vara begränsade till att utveckla och forma lagstiftningen genom rätts tillämpning besvaras lite olika beroende på vilken statsfilosofisk teori man hyllar. Montesquieus maktdelningslära innebär att domarna endast bör tillämpa lag. De utgör som Montesquieu uttryckte saken ”la bouche qui pro nonce les paroles de la loi”. USA:s chief justice C. E. Hughes uttryckte en motsatt åsikt etthundrafemtio år senare: ”The Constitution is what the judges say it is.” Den senare synen utgår från att domstolarna bör ha ett 4 bestämmande inflytande på rättsutvecklingen. Ett tredje och från rättsstatliga utgångspunkter än mer offensivt och måhända originellt synsätt, är det som statsrådet Carl Lidbom kärnfullt och enkelt gav uttryck för, svensk lag var vad han bestämde att den skulle vara. Inget av dessa betraktelsesätt ger dock i realiteten en rättvisande beskrivning av dagens moderna rättssystem. Även om det ankommer på lagstiftaren att genom lag definiera de normativa parametrar inom vilka domarna har att utöva sin rättsbildning, så kommer lagstiftning alltid att behöva förklaras och tolkas. Vi tror inte länge på kejsar Napoleons magnifika uttalande om sin Code Napoléon: ”Il ne faut pas interpréter. Il est suffisamment claire!” Vi inser att all lagstiftning är ofullkomlig och att, när den möter en vrång verklighet, behöver den tolkas och utfyllas. Och för det behöver vi goda domstolar. min grundläggande utgångspunkt är att domarens viktigaste uppgift ytterst är att skydda den goda rättsordningen. Det gör domaren när han löser tvister mellan enskilda, men kanske främst när domstolen har att pröva tvister mellan enskilda och staten. Den goda rättsordningen i en demokratisk rättsstat syftar till att skydda mänskliga rättigheter. Den ska skydda medborgarna mot missbruk av statens i och för sig legitima maktutövning. Detta sker bland annat genom domstolarnas och myndigheternas rättstillämpning. Denna ska i sin tur grunda sig på av riksdagen i demokratisk ordning stiftad lag. Men, lagstiftaren, med insikt om sin egen ofullkomlighet, har underkastat sig begränsningar. Dessa kommer bland annat till uttryck i våra grundlagar. Lagstiftaren är således skyldig att förhålla sig till de i grundlagen och i Europakonventionen föreskrivna rättssäkerhetsprinciperna. Riksdagen kan därför inte utan att också ändra grundnormerna stifta vilken lag som helst, även om det skulle råda enighet i parlamentet och bland medborgarna. Det är det som är skillnaden mellan ”rule of law” och ”rule by law”. Detta leder till att när lagstiftaren missbrukar sin lagstiftningsbehörighet måste domstolarna inträda. Men lagstiftaren måste också övervaka normbygget. När luckor blottas eller när behov av ny lagstiftning uppenbaras måste lagstiftaren ingripa. Och det inom rimlig tid. Om Advokaten Nr 3 • 2014