Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK » KORT SAGT STÄLLER DE AVTALSRÄT
TSLIGA REGLERNA HÖGA KRAV PÅ LOJALITET PÅ EN PART SOM HAR KUNSKAP OM KONKRETA FÖRHÅLLANDEN AV BETYDELSE FÖR ETT POTENTIELLT AVTALSSLUT, SOM HAN VET ATT DEN ANDRE INTE KÄNNER TILL. kapital minskar för företagen. Men motsvarande gäller ju också beträffande själva avtalet som instrument för mänsklig samfärdsel. Om de avtalsrättsliga reglerna medger att det går att göra oberättigade vinster på motpartens bekostnad kan det uppfattas som alltför riskfyllt att ingå avtal eller alltför betungande att genomföra olika riskminimerande undersökningar före avtalsslut, vilket kan medföra risk för att avtalets funktion urholkas. Insiderhandel innefattar därför parterna emellan civilt bedrägeri (svek) genom underlåten upplysning (30 § 2 stycket avtalslagen). Man behöver alltså inte ta omvägen förbi reglerna om skadestånd på grund av brott. Den handlande har i en sådan situation utnyttjat information av ”specifik natur” som inte var känd för motparten och som, om den varit känd för denne, med all sannolikhet skulle ha medfört att det inte blivit något avtal (eller möjligen ett avtal på andra villkor). Det är alltså inte fråga om utnyttjande av ”överlägsen affärsskicklighet”, vilket är det ganska snäva undantag i svensk rätt som medger att en bättre informerad part avtalsvis binder den sämre informerade parten. Men har det då inte betydelse om informationen är offentlig eller inte? Och är inte själva kvint essensen av överlägsen affärsskicklighet att man är bättre än motparten på att utnyttja offentlig information till att dra slutsatser om en transaktions eventuella förmånlighet? Jodå, så är det nog, men det är inte förhållandet att viss information är offentlig som avgör om handel som görs under informationsasymmetri är berättigad eller inte. Det är huruvida parten avtalar med vetskap om att den andre parten saknar tillgång till konkreta fakta som han själv har och 44 som skulle ha fått motparten att inte ha ingått avtalet eller ha ingått det på andra villkor (jfr rättsfallet NJA 2017 s. 86, där en säljare insåg att köparen inte hade vetskap om vissa offentligt tillgängliga uppgifter som var av väsentlig betydelse för denne vilket medförde felansvar). Här behöver motparten heller inte visa att rekvisiten för svek är uppfyllda, utan det räcker att motsvarande omständigheter ”måste ha varit kända” för motparten (33 § avtalslagen), vilket innebär en lättnad i bevishänseende. En ytterligare komplikation är att en part sannolikt skulle kunna visa att hen inte ”utnyttjat” insiderinformation som parten förfogat över och därigenom undgå överträdelser av marknadsmissbruksreglerna, samtidigt som avtalet kan ogiltigförklaras enligt avtalslagens regler. Så skulle nog kunna vara fallet om ett anbud lämnas innan anbudslämnaren får tillgång till insiderinformationen men före det att motparten accepterar anbudet (jfr artikel 9.3 a MAR). Kort sagt ställer de avtalsrättsliga reglerna höga krav på lojalitet på en part som har kunskap om konkreta förhållanden av betydelse för ett potentiellt avtalsslut, som han vet att den andre inte känner till. Rentav är det så att vissa regler i realiteten innebär att parten i sådana fall måste agera ”hjälpreda” åt motparten. Det gäller till exempel i situationer där motparten gör ett skriv- eller räknefel. Då räcker det att parten är i oaktsam ond tro om felet för att avtalet ska bli ogiltigt (32 § avtalslagen). Och känner hen till vad motparten egentligen avsåg att uttrycka, blir hen bunden till det innehållet (jfr 6 § andra stycket avtalslagen). Vilken information är det då som är tillåten att använda till egen fördel? En part behöver normalt inte upplysa en motpart om sina egna bevekelsegrunder för att ingå avtalet (vanligen sina egna förhandlingspositioner eller avsikter). Inte heller behöver parten ta en motpart som är i villfarelse om avtalets allmänna förmånlighet ur denna, förutsatt att motpartens okunnighet inte avser konkreta fakta som har avgörande betydelse för motpartens beslut att ingå avtalet och detta står klart för parten. Som regel är det också acceptabelt att hålla inne med sin egen uppfattning om tänkbara prisbildningar och konjunkturer och andra uppfattningar som det inte går att ha säker kunskap om. Här måste dock observeras att konkreta omständigheter, som en rationell investerare sannolikt skulle använda vid ett investeringsbeslut, normalt blir att betrakta som insiderinformation. Det innebär att en parts egna slutsatser om prisbildningen i en aktie, som grundas på icke publika indikationer på att rörelsens allmänna utveckling är positiv eller negativ, typiskt sett är insiderinformation och följaktligen heller inte är acceptabel att använda från ett avtalsrättsligt perspektiv. Det kan få betydelse för ett emittentbolags egna beslut att genomföra återköp eller försäljningar eller emissioner av egna aktier, liksom för personers med god insyn i bolaget möjlighet att handla. Iakttagelsen blir att beträffande aktiehandel samverkar marknadsmissbruksreglerna med de avtalsrättsliga reglerna (trots skillnader i bakomliggande ändamål) för att styra marknadsaktörernas beteende mot vad som redan vid avtalslagens tillkomst för dryga hundra år sedan antogs vara gott affärsskick. Ola Åhman Advokat ADVOKATEN NR 5 • 2018