Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK konkurrensprincipen ett företags
leverantörer är att tilllämpa så kallad dual sourcing, det vill säga att säkerställa att företaget aldrig blir beroende av en enda leverantör.4 Ju bättre ett företag lyckas med att upprätthålla effektiv konkurrens bland sina underleverantörer, desto bättre inköpsvillkor kommer företaget att kunna få på sikt, vilket leder till ökad lönsamhet och konkurrenskraft. Det finns därför starka marknadskrafter som ger ett tyskt bilföretag ekonomiska incitament att behandla till exempel en svensk underleverantör lika väl som en tysk underleverantör. Om däremot till exempel den tyska polismyndigheten ska upphandla polisbilar finns det inga marknadskrafter som skulle ge tyska staten ekonomiska incitament för att inte favorisera tyskproducerade bilar och på så vis gynna inhemsk sysselsättning. En poäng med EU:s upphandlingsregelverk är att ersätta de ekonomiska incitamenten med juridiska incitament för att förmå en upphandlande myndighet att agera som ett konkurrensutsatt företag, till exempel genom att behandla leverantörer lika, oberoende av om leverantören är ett inhemskt eller utländskt företag. Sedan Nämnden för offentlig upphandling (NOU) införlivades i Konkurrensverket år 2007 ansvarar Konkurrensverket för tillsyn av både konkurrens- och upphandlingsreglerna. Konkurrensverkets uppgift är att arbeta för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna samt att verka för en effektiv offentlig upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer.5 När Konkurrensverket verkar för effektiv konkurrens inom offentlig upphandling kan verket välja mellan att tillämpa konkurrensreglerna och upphandlingsreglerna. Den grundläggande forskningsfrågan för min doktorsavhandling har varit huruvida det är konkurrensrätten eller den nya upphandlingsrättsliga konkurrensprincipen som är det bästa verktyget för att göra offentlig upphandling mer konkurrensfrämjande. Vad gäller konkurrensrätten fann jag att den är väl lämpad vad gäller att motverka konkurrensbegränsande samarbete mellan anbudsgivare i form av bland annat anbudskarteller och konkurrensbegränsande informationsutbyte. Om en viss konkurrenssnedvridning däremot härrör från upphandlande myndigheters agerande fann jag däremot att konkurrensrätten inte utgör ett lämpligt verktyg, bland annat av följande anledningar. Ett grundläggande problem är att upphandlande myndigheters agerande ofta är helt undantaget från EU:s och svensk konkurrensrätt. För att konkurrensrätten ska vara tilllämplig på en viss verksamhet krävs det att verksamheten är av ekonomisk natur. Att sälja varor och tjänster på en marknad utgör alltid ekonomisk verksamhet. Att köpa varor och tjänster utgör däremot inte alltid ekonomisk verksamhet. EUdomstolen har i FENIN-målet6 2006 och SELEX-målet7 från från 2009 4 Se Giancarlo Spagnolo, ”Public Procurement as a Policy Tool”, i rapporten The Cost of Different Goals of Public Procurement som publicerades av Konkurrensverket 2012, s. 29, fotnot 5. 5 Se Konkurrensverkets webbplats (konkurrensverket.se/omoss/uppdrag/#anchor0). 6 EUdomstolens dom den 11 juli 2006 i mål C205/03 P, FENIN mot kommissionen (curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=F6CEE 82B92E3D84F16DDD6672AB59A02?text=&docid=56460&pageIndex=0&doclang=SV&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2039633), punkt 26. 7 EUdomstolens dom den 26 mars 2009 i mål C113/07 P, SELEX mot kommissionen (curia.europa.eu/juris/document/document.jsf? text=&docid=73630&pageIndex=0&doclang=SV&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2040501), punkt 102. » 47 ETT GRUNDLÄGGANDE PROBLEM ÄR ATT UPPHANDLANDE MYNDIGHETERS AGERANDE OFTA ÄR HELT UNDANTAGET FRÅN EU:S OCH SVENSK KONKURRENSRÄTT.