Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK » AV CENTRAL BETYDELSE FÖR UPPHA
NDLINGSRÄTTEN ÄR DE FEM ETABLERADE GRUNDLÄGGANDE UPPHANDLINGSPRINCIPERNA slagit fast att bara sådana inköp som sedermera används för ekonomisk verksamhet utgör ekonomisk verksamhet. Detta innebär att konkurrensrätten överhuvudtaget inte är tillämplig om till exempel Försvarsmakten eller domstolsväsendet genomför upphandlingar, medan konkurrensrätten är tillämplig om till exempel ett kommunalt bostadsbolag genomför en upphandling. En annan svårighet med att tillämpa konkurrensreglerna är att om en upphandlande myndighet utformar en upphandling på ett konkurrenssnedvridande sätt utgör det i regel inte konkurrensbegränsande samarbete utan ensidigt agerande som bara kan strida mot konkurrensrätten om den upphandlande myndigheten skulle anses ha en dominerande ställning på en viss inköpsmarknad, vilket är väldigt svårt att påvisa i praktiken. Av utrymmesskäl kommer jag i denna artikel därför inte att utveckla de konkurrensrättsliga frågorna utan hänvisar i denna del i stället till min doktorsavhandling som kan laddas ner kostnadsfritt från Handelshögskolans bibliotek.8 Fokus för denna artikel ligger helt på den nya upphandlingsrättsliga konkurrensprincipen. 2. Den nya allmänna konkurrensprincipen – principiellt mycket intressant men av begränsad praktisk betydelse på grund av krav på konkurrensbegränsande syfte Av central betydelse för upphandlingsrätten är de fem etablerade grundläggande upphandlingsprinciperna: Likabehandlingsprincipen, icke-diskrimineringsprincipen, transparensprincipen, principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitetsprincipen. Dessa principer återfinns i 4 kap. 1 § i 2017 års lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)9 som har följande lydelse: ”Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.” Från och med januari 2017 innehåller LOU även vad som jag anser är en ny allmän konkurrensprincip som implementerar vad som följer av artikel 18.1 andra stycket i 2014 års upphandlingsdirektiv 2014/24/ EU.10 Den nya allmänna konkurrensprincipen återfinns i 4 kap. 2 § LOU som har följande lydelse: ”En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tilllämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.” I den ledande LOU-kommentaren skriver Helena Rosén Andersson och Eva-Maj Mühlenbock m.fl. att ”den gängse uppfattningen har varit att regelverket om offentlig upphandling syftar till att motverka hinder mot fri rörlighet och att det ska främja sund konkurrens. Enligt denna uppfattning tar myndigheternas skyldighet sikte på att undvika åtgärder som snedvrider konkurrens, inte på att aktivt vidta åtgärder som skapar konkurrens”.11 Vad gäller konkurrensprincipens innebörd hänvisar Helena Rosén Andersson och Eva-Maj Mühlenbock m.fl. till min tidigare forskning på området: ”I doktrinen har dock framförts uppfattningen att det finns en konkurrensprincip – som går utöver de allmänna principerna … – och att denna princip ålägger myndigheterna en skyldighet att aktivt säkerställa att upphandlingen är konkurrensskapande, se Moldén, Public Procurement and competition law from a Swedish perspec tive – some proposals for better interaction, Europarättslig Tidskrift, Nr 4/2012 s 598 ff.” Helena Rosén Andersson och Eva-Maj Mühlenbock m.fl. anför även följande: ”En underlåtelse att uppfylla denna skyldighet att skapa konkurrens skulle därmed innebära en överträdelse av upphandlingsreglerna på motsvarande sätt som en överträdelse av transparensprincipen eller likabehandlingsprincipen.” Författarna anför att Kammarrätten i Stockholm i sin dom i Familjebostäder-målet12 från 2011 gav uttryck för konkurrensprincipen genom att konstatera följande: ”LOU ska tolkas och tillämpas i enlighet med upphandlingsdirektivens syfte och lydelse samt EU-domstolens praxis. Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området ska öppnas upp för icke snedvriden konkurrens. LOU och EU-direktiven om offentlig upphandling 8 hhs.se/contentassets/6eccbc8946884fd196536e27a4f9f0cf/ssephddiss_2021_robert_molden.pdf. 9 rkrattsbaser.gov.se/sfst?bet=2016:1145. 10 eurlex.europa.eu/legalcontent/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024. 11 Helena Rosén Andersson och EvaMaj Mühlenbock m.fl., Lagen om offentlig upphandling – En kommentar (Norstedts Gula Bibliotek, tredje upplagan 2020), s. 282. 12 Kammarrätten i Stockholms dom den 2 februari 2011 i mål nr 652810, Familjebostäder mot Berendsen Textil Service, s. 4. 48 ADVOKATEN NR 2 • 2022