Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK syftar till att upphandlingen sk
a ske med tillvaratagande av de konkurrensmöjligheter som finns på bästa sätt. Bestämmelserna syftar både till att tillvarata konkurrensen i den enskilda upphandlingen och till att utveckla en effektiv konkurrens.” Den kanske viktigaste domen för att förstå konkurrensens betydelse för upphandlingsregelverket är nog EU-domstolens dom i Stora Bältbron-målet13 från 1993. Målet rörde en offentlig upphandling relaterad till bygget av bron över Stora Bält i Danmark. En av de grunder som åberopades av klaganden vid överprövningen var att den upphandlande myndigheten hade valt att förhandla med en leverantör som inte uppfyllde vissa ska-krav i upphandlingen som hade en påverkan på anbudsgivarnas prissättning och därmed bröt mot likabehandlingsprincipen. Detta är en rättslig grund som idag är väldigt vanlig vid överprövning av offentlig upphandling. Problemet för klaganden var dock att det inte fanns någon likabehandlingsprincip inskriven i då gällande upphandlingsdirektiv. EU-domstolen anförde att ”även om direktivet inte uttryckligen nämner principen om likabehandling av anbudsgivarna, kvarstår likväl att skyldigheten att respektera denna princip är central i direktivet, som enligt det nionde beaktandet i ingressen bland annat syftar till att utveckla en effektiv konkurrens inom området för offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och som … anger kriterier för urval och tilldelning i avsikt att garantera en sådan konkurrens” (min markering). Jag anser att EU-domstolens dom i Stora Bältbron-målet är mycket betydelsefull för att förstå interaktionen mellan principen om likabehandling och konkurrens. Domen visar att ur ett historiskt perspektiv var det kravet på konkurrens som kom först inom EU:s upphandlingsrätt och först därefter kravet på likabehandling. Detta talar för att likabehandling av anbudsgivare inte är det övergripande målet för EU:s upphandlingsrätt. Det övergripande målet är att främja konkurrens inom den gemensamma marknaden och det är för att främja effektiv och sund konkurrens som alla anbudsgivare måste behandlas lika. Det är vidare viktigt att notera att likabehandlingsprincipen härleddes från en bestämmelse om konkurrens i en av direktivets beaktandesatser och inte från någon av artiklarna. Detta belyser den stora betydelse som rättskälla beaktandesatserna har inom EU-rätten, vilket vi har anledning till att återkomma till i avsnitt 3 nedan rörande den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen. Det kan med fog hävdas att beaktandesatserna har en ännu starkare ställning inom EU-rätten än förarbetena har inom svensk rätt. Ur ett svenskt perspektiv är det intressant att notera hur Högsta förvaltningsdomstolen på senare år allt mer har lyft fram konkurrensens betydelse för upphandlingsrätten. Högsta förvaltningsdomstolen har i Lappset-målet14 från 2019 slagit fast att syftet med upphandlingsregelverket är ”att främja konkurrensen och den fria rörligheten inom EU genom att säkerställa att upphandlande myndigheter agerar på ett öppet, marknadsmässigt och icke-diskriminerande sätt”. Högsta förvaltningsdomstolen har i ThelAndersson Bygg och Måleri-målet15 även anfört att upphandlingsregelverkets syfte är att ”säkerställa sund konkurrens mellan leverantörer”. Förvaltningsrätten i Stockholm fann i sin dom i Carballos-målet16 att det finns en ny konkurrensprincip i 2017 års LOU. Förvaltningsrätten konstaterade att det inte visats att den upphandlande myndigheten ”genom att anta anbud från bolag inom samma koncern har agerat i strid med konkurrensprincipen” eftersom sökanden inte hade visat att ”upphandlingen har utformats i syfte att begränsa konkurrensen”. Förvaltningsrättens dom bekräftades av Kammarrätten i Stockholms och Högsta förvaltningsrättens beslut att inte lämna prövningstillstånd.17 För att en upphandling ska anses strida mot den allmänna konkurrensprincipen räcker det enligt ordalydelsen i 4 kap. 2 § LOU inte att upphandlingens utformning resulterar i en konkurrenssnedvridning, utan det krävs att upphandlingen utformas i syfte att begränsa konkurrensen. Det råder viss oklarhet i vad detta krav på konkurrensbegränsande syfte egentligen innebär. I min avhandling drog jag därför slutsatsen att den nya allmänna konkurrensprincipen visserligen är väldigt principiellt intressant men är mycket svår att tillämpa i praktiken – så 13 EUdomstolens dom den 22 juni 1993 i mål C243/89, kommissionen mot Danmark (eurlex.europa.eu/legalcontent/SV/TXT/PDF/? uri=CELEX:61989CJ0243&from=SV), punkt 33. 14 Högsta förvaltningsdomstolens dom den 6 december 2019 i HFD 2019 ref. 58, Lappset Sweden AB mot Falköpings kommun (domstol. se/globalassets/filer/domstol/hogstaforvaltningsdomstolen/2019/referat/hfd2019ref.58.pdf). 15 Högsta förvaltningsdomstolens dom den 25 juni 2018 i HFD 2018 ref. 50, ThelAndersson Bygg och Måleri mot Campus Roslagen AB m.fl. (domstol.se/globalassets/filer/domstol/hogstaforvaltningsdomstolen/avgoranden20082018/2018/hfd2018ref.50.pdf). 16 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 3 juli 2018 i mål nr 2314817, Carballos Klinic AB mot Stockholms läns landsting, s. 9 (information.konkurrensverket.se/beslut/1_20180704121548_2314817.pdf). Artikelförfattaren var tillsammans med kollegan Johan Lidén ombud för sökanden. 17 Kammarrätten i Stockholms beslut den 24 juli 2018 i mål nr 567018, Carballos Klinic AB mot Stockholms läns landsting (information. konkurrensverket.se/beslut/1_20190124151605_567018.pdf) samt Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 19 augusti 2018 i mål nr 420618, Carballos Klinic AB mot Stockholms läns landsting (information.konkurrensverket.se/beslut/1_20190124151704_420618.pdf). ADVOKATEN NR 2 • 2022 » 49 JAG ANSER ATT EUDOMSTOLENS DOM I STORA BÄLTBRONMÅLET ÄR från 2018 MYCKET BETYDELSEFULL FÖR ATT FÖRSTÅ INTERAKTIONEN MELLAN PRINCIPEN OM LIKABEHANDLING OCH KONKURRENS.