Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK » DÄREMOT FRAMGICK DET I FÖRARBE
TENA MYCKET TYDLIGT ATT DET VID TILLLÄMPNING AV DEN RAMAVTALSRELATERADE KONKURRENSPRINCIPEN SAKNADE BETYDELSE HURUVIDA EN UPPHANDLANDE MYNDIGHET HAFT SOM SYFTE ATT SNEDVRIDA KONKURRENSEN […] länge inte EU-domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen har lämnat vägledning om hur konkurrensbegränsande syfte ska tolkas. Det är därför ur ett praktiskt perspektiv bättre att fokusera på den redan sedan tidigare etablerade ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen där EU-rätten inte ställer upp något krav på konkurrenssnedvridande syfte utan det är tillräckligt med att påvisa konkurrensbegränsande resultat. 3. Den alltjämt gällande ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen – undangömd i lagstiftningen, men med stor praktisk betydelse då det är tillräckligt att påvisa konkurrensbegränsande resultat istället för konkurrensbegränsande syfte Den rättsliga grunden för den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen skapades redan i 2004 års upphandlingsdirektiv 2004/18/EG.18 Artikel 32.2 reglerade följande avseende konkurrensaspekter på ramavtal: ”Ett ramavtal får inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.” Första meningen behandlar specifikt frågan om för långa ramavtal, medan den andra meningen ger uttryck för den övergripande ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen som berör bland annat för stora ramavtal. Den första meningen – relaterad till för långa ramavtal – implementerades genom 5 kap. 3 § i 2008 års LOU19 som hade följande lydelse: ”Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.” Anledningen till att bestämmelsen om att ramavtal inte får användas på ett konkurrensbegränsande sätt inte fördes in i 2008 års LOU var att Lagrådet ansåg att denna skyldighet redan följde av de etablerade fem upphandlingsrättsliga principerna. Däremot framgick det i förarbetena mycket tydligt att det vid tillämpning av den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen saknade betydelse huruvida en upphandlande myndighet haft som syfte att snedvrida konkurrensen, enligt följande uttalande: ”Av artikel 32.2 [i 2004 års direktiv] framgår att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Härmed avses inte den upphandlande myndighetens syfte med att använda ramavtal utan den effekt som kan konstateras. Den upphandlande myndigheten måste således överväga hur ramavtalet skall utformas för att uppnå konkurrens. Det kan av det skälet exempelvis vara olämpligt att teckna centrala ramavtal med få leverantörer för samtliga myndigheters räkning, vilket kan medföra att monopolliknande situationer uppstår.”20 Konkurrensverket gjorde i sitt yttrande av den 30 maj 2012 i SKI-målet rörande en upphandling av skrivare och kopieringsmaskiner21 följande bedömning: ”Generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG om att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids, får enligt Konkurrensverkets mening utgöra en motvikt till de risker för negativa effekter på konkurrensen som upphandlingar av ramavtal i vissa fall typiskt sett kan innebära. Förekomsten av generalklausulen får anses inskärpa vikten av att de grundläggande principerna iakttas vid ramavtalsupphandlingar. Konkurrensverket delar emellertid inte Lagrådets och regeringens bedömning att generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket endast reglerar vad som redan följer av de grundläggande principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § [i 2008 års] LOU. Enligt Konkurrensverkets mening torde generalklausulen i 32.2 femte stycket istället få tolkas så att det – utöver vad som redan följer av de grundläggande principerna för offentlig upphandling – också ställs andra och mer långtgående krav på den upphandlande myndighetens agerande vid upphandlingar av ramavtal [min markering]. Att unionslagstiftaren föreskrivit en sådan ordning kan anses förenligt med de inneboende risker för negativa effekter på konkurrensen som upphandlingar av ramavtal i vissa fall typiskt sett kan medföra. … I sådana fall kan det bli aktuellt för domstolen att ge generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG direkt effekt, eftersom den inte har genomförts i LOU och det saknas bestämmelser i lagen som kan tolkas i enlighet med generalklausulens ordalydelse och syfte.” Stöd för Konkurrensverkets syn att den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen hade direkt effekt kan hämtas från Kammarrätten i Göteborg som i sin dom i Tigérs-målet22 från 2014 konstaterade att ”otillbörlig och konkurrenssnedvridande an18 eurlex.europa.eu/legalcontent/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0018. 19 riksdagen.se/sv/dokumentlagar/dokument/svenskforfattningssamling/lag20071091omoffentligupphandling_sfs20071091. 20 Prop. 2006/07:128, s. 172. 21 Dnr 285/2012, p. 33–36. 22 Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 mars 2014 i mål nr 481613, Arvika kommun mot Tigérs Plattsättning m.fl., s. 3. 50 ADVOKATEN NR 2 • 2022