Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK vändning av ramavtal är förbjude
n (art. 32.2 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG)”. I samband med att EU antog ett nytt upphandlingsdirektiv år 2014 flyttades bestämmelsen om den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen från att vara placerad i en artikel till att vara placerad i en beaktandesats. I 2004 års direktiv fanns bestämmelsen om att ”en upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids” i artikel 32.2. I 2014 års direktiv hade bestämmelsen om att ”ramavtal bör inte användas på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids” flyttats till beaktandesats 61. Med beaktande av den starka ställning som beaktandesatser har vid tolkning av innebörden i ett direktiv (se analysen av EU-domstolens dom i Stora Bältbron-målet i avsnitt 2 ovan) fann jag i min avhandling att den ändrade placeringen från artikel till beaktandesats inte innebär någon ändring i sak vad gäller den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen. Helena Rosén Andersson och Eva-Maj Mühlenbock m.fl. kommer till samma slutsats med följande motivering: ”De grundläggande principerna för genomförande av en upphandling, vilka anges i 4 kap. 1–3 §§, gäller även vid upphandling av ramavtal. I artikel 32.2. femte stycket i 2004 års direktiv, fanns en särskild generalklausul där det fastslogs att en upphandlande myndighet inte fick använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindrades, begränsades eller snedvreds. Någon motsvarande generalklausul för just ramavtal finns inte i direktivet. Där emot finns en konkurrensprincip reglerad bland de övriga grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i artikel 18 i direktivet och som har genomförts i LOU genom bestämmelsen i 4 kap. 2 §. Konkurrensprincipen innebär att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Innebörden av konkurrensprincipen redovisas i kommentaren till 4 kap. 2 §. Vidare finns konkurrensprincipen inskriven i direktivets beaktandesatser 60 och 61. … Eftersom det dessutom anges i direktivets beaktandesats 60 att ramavtalen i stort sett ska behållas oförändrade, är det alltjämt viktigt att den upphandlande myndigheten utformar ramavtalet med beaktande av de grundläggande principerna för upphandlingar. Detta gäller såväl den upphandlande myndighetens syfte med att använda ramavtal som den faktiska effekten av ett sådant ramavtal. Omfattande centrala ramavtal riskerar att verka konkurrensbegränsande, eftersom endast ett fåtal leverantörer kan antas ha kapacitet att leverera den avtalade volymen, se Moldén, Public Procurement and Competition Law from a Swedish Perspec tive – Some Proposals for Better Interaction, Europarättslig Tidskrift Nr 4/2012, s. 557 ff.”23 En av de viktigaste slutsatserna i min avhandling är därför att ordalydelsen i nuvarande bestämmelse i 4 kap. 2 § LOU är missvisande eftersom den ger intrycket att det finns ett krav på att påvisa konkurrensbegränsande syfte för att ingripa med stöd av konkurrensprincipen vid alla typer av upphandlingar, det vill säga även vid upphandling av ramavtal, trots att det tydligt följer av EU-rätten och svenska förarbeten att det inte finns något krav på att påvisa konkurrensbegränsande syfte för att tillämpa den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen. I stället räcker det att konstatera att en ramavtalsupphandling har utformats på ett konkurrensbegränsande sätt som rättslig grund för att en förvaltningsrätt ska kunna förordna om att en upphandling av ramavtal ska göras om. Ett av de viktigaste förslagen i min doktorsavhandling är därför att det införs en ny 2 a § i LOU:s sjunde kapitel om ramavtal med följande lydelse: ”En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.” 4. Högsta förvaltningsdomstolen bör gå från en formalistisk till en konkurrensfrämjande och effektbaserad analysmetod – en förutsättning för att kunna tillämpa den EU-rättsliga konkurrensprincipen i praktiken Under 2001 genomförde Migrationsverket en upphandling av ITtjänster. Företaget Sonera Juxto AB begärde överprövning av tilldelningsbeslutet. Både Länsrätten i Östergötlands län och Kammarrätten i Jönköping bedömde att upphandlingen hade genomförts i strid med LOU. I sin dom i Migrationsverks-målet24 geringsrätten i underinstansernas bedömning att upphandlingsdokumenten samt utvärderingsmodellen hade vissa brister och inte var optimalt utformade. Tvärtemot underinstanserna fann Regeringsrätten att bristerna inte var tillräckligt allvarliga för att kunna anses strida mot LOU och anförde följande mo23 Helena Rosén Andersson och EvaMaj Mühlenbock m.fl. Lagen om offentlig upphandling – En kommentar (Norstedts Gula Bibliotek, tredje upplagan 2020), s. 418–419. 24 Regeringsrättens dom den 13 juni 2002 i RÅ 2002 ref. 50, Sonera Juxto AB mot Migrationsverket (lagen.nu/dom/ra/2002:50). » 51 I SAMBAND MED ATT EU ANTOG ETT NYTT UPPHANDLINGSDIREKTIV ÅR 2014 FLYTTADES BESTÄMMELSEN OM DEN RAMAVTALSRELATERADE KONKURRENSPRINCIPEN FRÅN ATT VARA PLACERAD I EN ARTIKEL TILL ATT VARA PLACERAD I EN BEAKTANDESATS. från 2002 instämde Re