Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK » EN AV DE VIKTIGASTE SLUTSATSER
NA I MIN DOKTORSAVHANDLING ÄR ATT HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS BEDÖMNING I FRÖLUNDA EL FAKTISKT STRIDER MOT EURÄTTEN. tivering: ”De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när.” Den 15 februari 2013 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen sin dom i Frölunda El-målet25 och anförde följande om överprövningsprocessen: ”Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU.” Med-målet26 I sin dom den 16 april 2019 i Onesammanfattade Kammarrätten i Göteborg de två nyss nämnda prejudikaten på följande sätt: ”Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet [i Migrationsverks-målet] uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds förnär. Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen i avgörandet [i Frölunda El-målet] uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande myndigheten har handlat formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i lagen om offentlig upphandling.” Som jag har fört fram ovan innebär den nya allmänna konkurrensprincipen att en förvaltningsdomstol kan förordna om att en upphandling ska göras om i de fall den upphandlande myndigheten har utformat upphandlingen med ett konkurrensbegränsande syfte. Är det fråga om ett ramavtal räcker det däremot för förvaltningsrätten att konstatera att upphandlingen har utformats på ett sätt som får ett konkurrensbegränsande eller konkurrenssnedvridande resultat. Hur går denna uppgift – att bedöma huruvida upphandlingen har ett konkurrensbegränsande resultat – att förena med Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i Frölunda El, enligt vilken överprövningen inte får ta sikte på upphandlingens materiella resultat? En av de viktigaste slutsatserna i min doktorsavhandling är att Högsta förvaltningsdomstolens bedömning i Frölunda El faktiskt strider mot EU-rätten. För att kunna bedöma huruvida en upphandling strider mot den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen krävs det ju att förvaltningsrätten gör en bedömning av just det materiella resultatet av ramavtalsupphandlingen. Jag anser därför att det är viktigt att Högsta förvaltningsdomstolen, så fort den får tillfälle, meddelar ett nytt prejudikat för att förtydliga att den formalistiska metod som Högsta förvaltningsdomstolen tidigare har förordat i Migrationsverks-målet och Frölunda El-målet inte längre utgör uttryck för gällande rätt. 5. Den nya allmänna respektive ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen som verktyg för advokater som företräder leverantörer vid överprövning av offentlig upphandling Ett mycket intressant exempel för hur konkurrensprincipen framgångsrikt kan åberopas av advokater och andra jurister vid överprövning av upphandling är Regeringsrättens dom i Älvsborgs-målet27 från 1997. Länsarbetsnämnden i Älvsborgs län hade genomfört en upphandling av vissa utbildningstjänster. Upphandlingsdokumenten innehöll ett krav på alla anbudsgivare att avslöja anbudsgivarnas egna kostnader för att tillhandahålla tjänsterna i fråga. Regeringsrätten gjorde följande bedömning: ”Vad gäller nu ifrågavarande krav på kostnadsspecifikation har såväl NOU som Konkurrensverket uttalat att kravet får anses vara konkurrensbegränsande. Regeringsrätten delar denna uppfattning och finner mot den bakgrunden att det inte är förenligt med bestämmelserna i 1 kap. 4 § [i 1993 års] LOU att i förfrågningsunderlaget begära en kostnadsspecifikation av det aktuella slaget av leverantörerna. Regeringsrätten godtar underinstansernas bedömning att detta är ett förhållande som bör medföra att upphandlingen … görs om.” Ett annat intressant exempel är följande. Kronobergs län genomförde en offentlig upphandling av tandvårdstjänster med en ursprunglig avtalstid om tre år, med en förlängningsoption som innebar att maximal avtalstid skulle bli sex år. Tandvårdstjänsterna skulle utföras i tio olika geografiska områden och endast anbud som omfattade samtliga områden skulle accepteras. Regeringsrätten gjorde i sin dom i Barntandvårds-målet28 från 1999 följande bedömning: ”Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upphandlingen skall ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan 25 Högsta förvaltningsdomstolens dom den 15 februari 2013 i HFD 2013 ref. 5, Frölunda El & Tele AB mot Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag (domstol.se/globalassets/filer/domstol/hogstaforvaltningsdomstolen/avgoranden20082018/2013/hfd2013ref.5. pdf). 26 Kammarrätten i Göteborgs dom den 16 april 2019 i mål nr 470718, OneMed Sverige AB mot Region Halland (information.konkurrensverket.se/beslut/1_20190502110136_470718.pdf), s. 4. 27 Regeringsrättens dom den 19 juni 1997 i RÅ 1997 ref. 40 (lagen.nu/dom/ra/1997:40). 28 Regeringsrättens dom den 12 januari 1999 i RÅ 1999 not 1. 52 ADVOKATEN NR 2 • 2022