Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK ge de billigaste och bästa villk
oren. Det får inte uppkomma en snedvriden konkurrens, vilket framgår av kravet på att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. … Regeringsrätten finner att i realiteten endast Kronobergstandvård AB haft möjlighet att inkomma med ett anbud i enlighet med förfrågan. Enligt Regeringsrättens mening har landstinget, genom att kräva ett anbud för hela den aktuella tandvården, brutit mot bestämmelsen i 1 kap. 4 § [i 1993 års] LOU om att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och genomföras affärsmässigt. Några bärande skäl för att inte acceptera anbud även på delar av den aktuella tandvården har inte anförts.” Båda dessa prejudikat byggde på den äldre svenska konkurrensprincipen som var knuten till den dåvarande grundläggande LOU-principen om affärsmässighet och som reglerades av 1 kap. 4 § i 1993 års LOU29 som hade följande lydelse: ”Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.” Innebörden av den äldre svenska konkurrensprincipen i 1993 års LOU har beskrivits mycket väl av Michael Slavicek, NOU:s dåvarande chefsjurist, i Europarättslig tidskrift nr 1 2002 (s. 17–18) enligt följande: ”LOU betecknas ofta som ett komplement till konkurrenslagstiftningen. Det är en sanning med modifikation. En konkurrenskraftig och väl fungerande marknad är givetvis en förutsättning för att få in bra anbud. Upphandlande enheter skall dock inte skapa en väl fungerande konkurrens, utan endast uppsöka den konkurrens som finns.” Trots att den äldre svenska konkurrensprincipen upphävdes redan i samband med införandet av 2008 års LOU kan den fortfarande antas ha visst kvardröjande inflytande på hur även den nya EU-rättsliga konkurrensprincipen i vissa fall ges en för snäv innebörd vid svenska domstolar, som det följande exemplet illustrerar. Kommunförbundet Skåne genomförde en offentlig upphandling av vårdhemstjänster. Björkviks Vårdhem AB anförde bland annat att upphandlingen stred mot LOU eftersom en mycket stor geografisk yta omfattades av ramavtalet. Detta skulle enligt Björkviks Vårdhem AB leda till en minskad konkurrens på lång sikt. Kammarrätten i Göteborg anförde i sin dom i Björkviks Vårdhem-målet30 handlingsrätten. Att omfattningen av en upphandling kan medföra att företag som inte tilldelats kontrakt riskerar att slås ut, vilket i sin tur kan leda till minskad konkurrens i framtiden, är dock enligt kammarrättens mening inte en sådan omständighet som innebär att upphandlingen genomförts på ett sätt som strider mot nämnda principer.” (Min markering.) Enligt den äldre svenska konkurfrån 2009 följande: ”Vad slutligen gäller Björkviks invändning att upphandlingen till följd av sin storlek (geografiska omfattning) på sikt leder till konkurrensbegränsning gör kammarrätten följande bedömning. Enligt 1 kap. 9 § [i 2008 års] LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Effektiv konkurrens på både kort och lång sikt får anses vara ett av syftena bakom upprensprincipen behövde upphandlande myndigheter enbart passivt uppsöka den konkurrens som fanns på marknaden och förvaltningsrätten beaktade bara effekterna på den aktuella upphandlingen. Hur den aktuella upphandlingen skulle påverka konkurrensen på längre sikt inför kommande upphandlingar var ingenting som förvaltningsrätten fick ta i beaktande vid tillämpningen av den äldre svenska konkurrensprincipen som var kopplad till principen om affärsmässighet. Den nya EU-rättsliga konkurrensprincipen har däremot en betydligt större räckvidd. Den inbegriper sådant som redan tidigare omfattades av den äldre svenska konkurrensprincipen. Dessutom ålägger principen den upphandlande myndigheten att aktivt ta ansvar för effektiv konkurrens, inte bara relaterad till aktuell upphandling utan även vad gäller effekten på konkurrensen vid framtida upphandlingar. Ett bra exempel är mycket stora ramavtalsupphandlingar som den i Björkviks Vårdhem-målet där de negativa effekterna av hur upphandlingen utformats i regel inte uppstår redan i samband med aktuell upphandling utan kan antas uppstå först längre fram vid nästkommande upphandlingar. 29 riksdagen.se/sv/dokumentlagar/dokument/svenskforfattningssamling/lag19921528omoffentligupphandling_sfs19921528. 30 Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 641108, Björkviks Vårdhem AB mot Kommunförbundet Skåne, s. 13. Artikelförfattaren tjänstgjorde som en av de tre domare som dömde i målet. » 53 ENLIGT DEN ÄLDRE SVENSKA KONKURRENSPRINCIPEN BEHÖVDE UPPHANDLANDE MYNDIGHETER ENBART PASSIVT UPPSÖKA DEN KONKURRENS SOM FANNS PÅ MARKNADEN OCH FÖRVALTNINGSRÄTTEN BEAKTADE BARA EFFEKTERNA PÅ DEN AKTUELLA UPPHANDLINGEN.