Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK » I detta sammanhang är det intr
esI SIN DOM I SODEXOMÅLET FRÅN 2016 SLOG HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLEN FAST ATT DET I PRINCIP ALDRIG ÄR MÖJLIGT FÖR EN UPPHANDLANDE MYNDIGHET ATT BORTSE FRÅN ETT SKAKRAV UTAN ATT BRYTA MOT LIKABEHANDLINGSPRINCIPEN. sant att notera att Konkurrensverket har lyft fram just denna typsituation som ett exempel där den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen skulle kunna användas av advokater och andra jurister i ett överprövningsmål där frågan är huruvida upphandlingens utformning är konkurrensbegränsande. Konkurrensverket skrev i sitt yttrande av den 30 maj 2012 i SKI-målet rörande en upphandling av skrivare och kopieringsmaskiner31 följande i denna del: ”Exempelvis skulle mycket stora ramavtal som – utan sakligt godtagbara skäl – stänger ute andra leverantörer än de allra största, eller som allvarligt kan skada konkurrensen genom att den eller de leverantörer som inte antas i ramavtalet riskerar att helt försvinna från den aktuella marknaden, kunna bli föremål för ingripande av allmän förvaltningsdomstol med stöd av artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG, även om de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § [i 2008 års] LOU inte har överträtts i upphandlingen.” 6. Den nya allmänna konkurrensprincipen som verktyg för advokater som företräder upphandlande myndigheter vid överprövning av offentlig upphandling Nacka kommun genomförde en offentlig upphandling rörande skolkökstjänster. Ett av ska-kraven innebar att anbudet skulle innehålla uppgifter om den totala mängden av en viss fettsort som ingick i menyn under en fyraveckorsperiod. Sodexos anbud innehöll inte uppgiften i fråga och Nacka kommun förkastade därför anbudet, varpå Sodexo begärde överprövning. Inför Högsta förvaltningsdomstolen argumenterade Sodexo att det enkelt var möjligt för den upphandlande myndigheten att med utgångspunkt i de uppgifter om andra fettsorter som Sodexo lämnat själv räkna fram uppgiften om den aktuella fettsort som saknades. Sodexo anförde även att det inte skulle få någon egentlig konkurrensfördel om företagets anbud skulle godkännas och att det därför skulle vara förenligt med likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen att acceptera anbudet. I sin dom i Sodexo-målet32 från 2016 slog Högsta förvaltningsdomstolen fast att det i princip aldrig är möjligt för en upphandlande myndighet att bortse från ett ska-krav utan att bryta mot likabehandlingsprincipen. Jag anser att Högsta förvaltningsdomstolens dom i Sodexo-målet ligger i linje med den formalistiska syn som slagits fast i Migrationsverksoch Frölunda El-målen som jag redogjort för i avsnitt 4 ovan och som jag anser inte är förenlig med den EU-rättsliga konkurrensprincipen. Låt oss därför titta på två fall där jag anser att domstolarna har hanterat frågan om bristande ska-kravuppfyllelse på ett sätt som bättre stämmer överens med den nya konkurrensprincipens krav. Norrbottens läns landsting genomförde en upphandling rörande vissa laboratorietjänster. Ett av ska-kraven innebar att viss information skulle lämnas i ett separat dokument. Kontraktet tilldelades Abbot Scandinavia AB som inte hade lämnat informationen i fråga i ett separat dokument, varpå företaget Roche Diagnostics Scandinavia AB begärde överprövning. En av frågorna som Kammarrätten i Sundsvall hade att ta ställning till var huruvida Norrbottens läns landstings vägran att förkasta anbudet utgjorde ett brott mot likabehandlingsprincipen. Kammarrätten fann i sin dom i Roche-målet33 att ska-kravet trots sin ordalydelse inte utgjorde ett obligatoriskt krav, utan bara ett ordningskrav. Helsingborgs och Landskronas kommuner genomförde en upphandling av möbler. Upphandlingsdokumenten innehöll ett ska-krav på att en viss typ av bord skulle ha en längd på ungefär 2,4 m. Kinnarps, som vann upphandlingen, hade i sitt anbud med ett bord som hade en längd på 2,0 m. Funkab AB begärde överprövning och argumenterade att det stred mot likabehandlingsprincipen att inte förkasta Kinnarps anbud. Kammarrätten i Göteborg konstaterade i sin dom i Funkab-målet34 att det av Kinnarps offererade bordet var 17 procent kortare än den begärda ungefärliga längden på 2,4 m. Kammarrätten fann att det förelåg ett brott mot likabehandlingsprincipen och anförde att det skulle vara betydligt dyrare att tillverka ett bord med en längd på 2,4 m jämfört med 2,0 m. Om kammarrätten hade tillämpat en formalistisk metod vad gäller likabehandlingsprincipen skulle det inte haft någon betydelse om det hade varit betydligt dyrare att tillverka ett bord med en längd på 2,4 m istället för 2,0 m. Men kammarrätten valde att tillämpa en effektbaserad metod, där det är av stor betydelse huruvida det innebär en materiell konkurrensfördel att få offerera ett bord som är kortare än de bord som offereras av de konkurrerande anbudsgivarna. I många överprövningar byg31 Dnr 285/2012, p. 33–36. 32 Högsta förvaltningsdomstolens dom i HFD 2016 ref. 37, Sodexo AB mot Nacka kommun (domstol.se/globalassets/filer/domstol/ hogstaforvaltningsdomstolen/avgoranden20082018/2016/hfd2016ref.37.pdf). 33 Kammarrätten i Sundsvalls dom den 26 september 2016 i mål nr 112516, Norrbottens läns landsting mot Roche Diagnostics Scandinavia AB. 34 Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 april 2009 i mål nr 7822–782308, Funkab AB mot Helsingborgs stad och Landskrona kommun. Artikelförfattaren tjänstgjorde som en av de tre domare som dömde i målet. 54 ADVOKATEN NR 2 • 2022