Svensk Vattenkraft 1
Om äldre rättigheters begränsade rättskraft – myt
eller verklighet? En av de frågeställningar som de senaste 10-15 åren har vållat den småskaliga vattenkraften de största bekymren är frågan om de äldre rättigheternas juridiska status. Med äldre rättigheter avses här vattenverksamheter som baserar sin verksamhet inte på ett tillstånd enligt äldre vattenlagen, nya vattenlagen eller Miljöbalken. Utan grunden för vattenverksamheten är urminnes hävd, privilegiebrev, häradsdom eller annan särskild rättighet som kommer ur äldre rätt. Rättskraften, d.v.s. vidden av tidigare dom eller rättighet, vad som omfattas av den och vilken rätt som den medför, är av avgörande betydelse för frågan om möjligheten till omprövning. Detta beroende på att om rättskraften går att ifrågasätta eller om rättskraften är beroende på omständigheter som är svåra att bevisa omöjliggörs omprövningen för moderna miljövillkor. Detta helt enkelt eftersom om det inte finns något tillstånd så finns det inget att ompröva. För omprövningarna tar detta sig uttryck i att domstolarna vid påstående om äldre rättighet, och särskilt vid urminnes hävd, kräver att verksamhetsutövaren ska visa att dagens vattenverksamhet i väsentlig mån inte avviker från den historiska vattenverksamhet som bedrivits på platsen. Annorlunda uttryckt, att kraftverksägare ska visa att dagens vattenverksamhet är i huvudsak densamma som den som bedrevs då vattenverksamheten påbörjades. Vad som är problematiskt med denna inställning från domstolarna och hur man måste hantera detta som sökande i mål om omprövning för moderna miljövillkor har jag i andra sammanhang berört och jag får i denna del hänvisa till dessa. Denna artikel behandlar framförallt frågan om det går att ändra på detta, finns det möjlighet att inom ramen för den kommande pausen av omprövningarna ordna så att läget blir annorlunda för dem som har äldre rättigheter? Och svaret på denna fråga är enligt min uppfattning definitivt ja, det är fullt möjligt 26 SVENSK VATTENKRAFT #4 2022 att adressera frågan för den nya regeringen. Allt som krävs är politisk vilja och klargörande lagstiftning. För ser man historiskt på frågan om rättskraften av äldre rättigheter så var detta en ren ickefråga under väldigt lång tid. Vid införandet av äldre vattenlagen så valdes en juridisk lösning som innebär att alla upptänkliga varianter av äldre rättigheter var jämställda med tillstånd enligt aktuell lag. Och på samma sätt gjordes vid införandet av nya vattenlagen år 1984. Meningen får även sägas ha varit att se saken på samma sätt när Miljöbalken infördes år 1999 men av olika anledningar valdes en formulering som var möjlig att tolka på olika sätt i lagen om införande av Miljöbalkens 5 §. Under en längre tid var det dock ingen som reagerade på denna skrivning utan alla utgick från att äldre rättigheter hade samma status som tillstånd enligt Miljöbalken. Sedan händer något inom synen på vattenverksamheterna och vi är då i tid framme i början av 2000-talet när man från myndighetshåll, då främst i form av länsstyrelserna och Kammarkollegiet, börjar föra en diskussion som handlar om att vattenverksamheter som baseras på äldre rättigheter har svårtydda villkor och att tillsynen av dessa är svårhanterlig. Omprövning på det sätt som görs genom att staten via länsstyrelsen eller Kammarkollegiet med stöd av 24 kap. 5 § Miljöbalken initierar en prövning med att tillföra nya villkor för befintliga vattenverksamheter ses i detta läge som svårt att genomföra i stor skala. Principer om att verksamhetsutövaren måste ansvara för att tillse att verksamheten uppfyller Miljöbalkens krav, att polluter pays principle (förorenaren ska betala) ska gälla och överlag att det inte kan vara statens ansvar att tillse att anpassa äldre vattenverksamheter till Miljöbalkens krav får i detta läge sägas vara de centrala utgångspunkterna. Dessa synpunkter framförs i olika sammanhang men leder inte till någon omedelbar förändring utan fortsatt får i detta läge anses gälla att äldre rättigheter har samma rättskraft som tillstånd enligt ÄVL eller NVL. Som exempel från denna tid kan nämnas att Naturvårdsverket i sin rapport Omprövning av vattenverksamheter (rapport 8287) från april 2007 angav att alla äldre rättigheter kan utgöra utgångspunkt för en omprövning. En sådan utgångspunkt kan man rimligen inte ha om inte de äldre rättigheternas rättskraft är densamma som ett tillstånd enligt äldre eller nya vattenlagen. Och i den s.k. Miljöprocessutredningens tilläggsuppdrag som handlar om vattenverksamhet (SOU 2009:42) konstateras att äldre rättigheter har rättskraft fullt ut. Detta medför också ett uttalande och en bedömning från utredningen på sid. 244 enligt följande: ”Utredningen vill emellertid först slå fast att rättskraften i 24 kap. 1 § miljöbalken är huvudregel för de givna tillstånden och som sådan bör respekteras. Att öppna möjligheten att meddela generella föreskrifter som bryter rättskraften hos tillståndsgivna verksamheter är en långtgående åtgärd som bör användas med försiktighet”. Miljöprocessutredningen förordade istället att man skulle använda sig av föreskrifter som medförde krav på åtgärder för att främja fisken i vattendragen vilket i grunden liknar hur man historiskt har förhållit sig till de äldre rättigheterna. Att de inte måste tillståndsprövas enligt nya lagar utan att man med regler i lag och förordning adresserar dessa äldre rättigheter. Men aktuell utredning kom inte att leda till någon lagstiftning överhuvudtaget utan hamnade i malpåse. Istället kom sedermera en ny utredning att initieras under år 2012 genom direktiv 2012:29 från Regeringen. Dessa direktiv kom den 4 april 2012 och anger kring kommande utredning följande: ”Utredaren ska analysera rättskraftens räckvidd avseende sådana tillstånd och äldre rättigheter som enligt 5 § lagen om införande av miljöbalken ska jämställas med tillstånd meddelade med stöd av