Svensk Vattenkraft 1
miljöbalken. Med stöd av detta resultat ska utred
aren föreslå hur man på ett samhällsekonomiskt effektivt sätt kan se till att även dessa vattenanläggningar är utformade och verksamheten bedrivs på ett sådant sätt att miljöbalkens hänsynsregler och EU-rättens krav i förhållande till vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv uppfylls. Förslagen ska innehålla en bedömning av möjligheten att använda generella föreskrifter om försiktighetsmått i stället för villkor i de enskilda tillstånden till vattenverksamheter. Även införandet av en möjlighet för tillsynsmyndigheten att förelägga en verksamhetsutövare att söka tillstånd för hela verksamheten i de fall verksamheten helt eller delvis drivs utan stöd av ett sådant tillstånd eller sådan äldre rättighet som avses i 2 och 5 §§ lagen om införande av miljöbalken ska utredas”. Den utredning som sedermera blev resultatet av dessa direktiv är SOU 2013:69 (Ny tid, ny prövning) där en av de centrala slutsatserna är att äldre rättigheter har en begränsad rättskraft och att dessa inte kan jämställas med tillstånd enligt Miljöbalken. Och parallellt med att aktuell utredning initierades och genomfördes så kom Markoch miljööverdomstolen i flera avgöranden under mitten av april 2012 med slutsatser som innebar att de äldre rättigheternas rättskraft kunde ifrågasättas. Bl.a. avgörandet i den första Gisslarbodomen (MÖD 2012:28) uttalade att äldre rättigheter inte medförde rätt att producera det som idag betecknas vattenkraftsel. Och i förlängningen kom detta att tolkas, genom den andra Gisslarbodomen (M 4313-15), som att de vattenverksamheter som bedrevs med stöd i äldre rättighet kunde föreläggas att söka tillstånd. Och det i sin tur ledde till den våg av förelägganden som kom att riktas emot den småskaliga vattenkraften under framförallt 2015-2017. Men även innan dessa år förekom förelägganden och de grundar sig oftast i en kombination av slutsatser från 2013 års utredning och MÖD:s praxis. Den situation som således rådde innan 2019 års lagändringar var alltså att äldre rättigheters rättskraft inte ansågs vara i paritet med ett tillstånd enligt ÄVL. Att man historiskt inte hade gjort denna distinktion spelar i detta sammanhang ingen roll, dåtidens bedömning var att det var en klar skillnad på att ha exempelvis ett privilegiebrev som grund för sin verksamhet jämfört med en dom från ÄVL. Exakt var denna föreställning uppstod och varför är så här i efterhand svårt att peka ut men det som nu angetts ovan visar att det var frågan om en situation där liknande tankegångar uppstod på flera håll samtidigt. Detta ledde då till den utveckling som medförde alla förelägganden om att söka tillstånd. Hade rättsläget fortsatt vara på detta sätt, om vi inte hade sett några lagändringar på rättsområdet, skulle jag ha svårt att argumentera för annat än att de bedömningar som vi ser idag i omprövningarna kring äldre rättigheter är korrekt. Det fanns tidigare helt enkelt alldeles för mycket stöd för att uppfattningen om äldre rättigheters begränsade rättskraft från många håll samtidigt. Jag vill dock hävda att genom 2019 års lagändringar avsåg lagstiftaren att avsluta och slutligen göra upp med synsättet om den begränsade rättskraften för äldre rättigheter. Genom framförallt skrivningarna i Civilutskottets yttrande (2017/18:CU31) men även i efterföljande tillkännagivanden från Riksdagen till Regeringen och nu senast genom Tidöavtalet klargjordes ett politiskt ställningstagande som inte kan sägas medföra annat än att de äldre rättigheternas rättskraft åter skulle vara det de alltid har varit tidigare, d.v.s. i paritet med tillstånd enligt vid tidpunkten gällande svensk lag. Men effekten har fram tills nu uteblivit utan det vi ser är domstolar och myndigheter som fortsatt sitter kvar i föreställningen om den begränsade rättskraften i äldre rättigheter. Med tanke på att denna uppfattning egentligen inte vilar på uttryckliga regler i lag utan på praxis från MÖD som i sin tur bygger på de mycket motsägelsefulla skrivningarna i propositionen till dagens regler är det fullt möjligt att vidta klargöranden från lagstiftarens sida. Det krävs i grunden ingen utredning kring de äldre rättigheternas status och det krävs inga avancerade lagtekniska lösningar för att uppnå det resultat som det uppenbarligen finns en klar politisk vilja kring. För på ett historiskt plan är frågan om de äldre rättigheternas status välgrundad och självklar och därmed handlar det enbart om en återgång till ett synsätt som tidigare var rådande. Och viktigt att notera, ett klargörande kring rättskraften i äldre rättigheter medför inte att den småskaliga vattenkraften slipper undan miljöanpassning. Kraven på moderna miljövillkor gäller fortsatt och det i sig kommer att innebära att det på många platser kommer behöva vidtas åtgärder som främjar arter som lever i vatten. Men det klargörandet kring rättskraften skulle innebära är att man slipper de på gränsen till omöjliga förelägganden och kompletteringar att uppfylla som idag riktas emot sökanden som har äldre rättigheter och som ska ompröva för moderna miljövillkor. Förelägganden som medför att man som verksamhetsutövare förutsätts kunna visa att den verksamhet som bedrivs idag inte i väsentlig mån avviker från den historiska vattenverksamheten, vilket i väldigt många fall i praktiken är omöjligt. Det enda som krävs för att åtgärda detta märkliga och helt orimliga utgångsläge som gäller för de som har äldre rättigheter är en vilja från de folkvalda och en väl avvägd och klargörande formulering i form av lag eller förordning som en gång för alla klargör att rättskraften för de äldre rättigheterna är komplett. Att omprövning av de äldre rättigheterna kan göras med utgångspunkten att dagens vattenverksamhet är den självklara startpunkten för omprövningen och vad som tidigare har skett på platsen och vilka förändringar som har gjorts är i grunden oväsentligt. De förändringar som har skett var uppenbart lagliga när de gjordes så hela diskussionen om rättskraften och hur den ska tolkas på platsen är i grunden meningslös. Istället ska utgångspunkten vara att det som idag finns i form av kraftverk och dammar ska få ett modernt miljötillstånd och att miljöanpassning ska göras utifrån en avvägning mellan miljönytta och tillgången på vattenkraftsel, detta är det egentliga fokuset som borde föreligga och det som är viktigt ur ett allmänt perspektiv. Det verkar nu som att detta är Regeringens avsikt och i grund och botten är det nu upp till bevis om man ska uppfylla Tidöavtalets skrivningar. För det är inte en fråga som i sak är komplicerad, det krävs bara vilja och tydlighet från de folkvaldas sida. Viktor Falkenström, advokat, styrelseledamot SVAF SVENSK VATTENKRAFT #4 2022 27