Advokaten 1
blåslampa lagstiftaren inte fullföljer sin skyldi
ghet att ändra gällande lagstiftning eller besluta om ny lagstiftning när behov visar sig, krävs således legislativ aktivitet. En utdragen passivitet kan vara farlig och inte sällan direkt stötande. Ibland måste då domstolarna söka rätta till saken. Jag tycker inte att det med nödvändighet leder till ett demokratiskt underskott. Tvärtom. Vi saknar dock som bekant en egentlig författningsdomstol i Sverige. I stället har vi ett lagråd som på förhand ska uttala sig om föreslagna lagars förenlighet med grundlag och andra övergripande normer. Bakgrunden till det mycket starka motstånd som sedan lång tid återfinns, främst inom det socialistiska blocket, mot införandet av en författningsdomstol, är två mycket valida argument: värnet av folkstyret och risken för politisering av domstolen. Dessa i grunden demokratiska argument bygger förstås på tanken att all makt utgår från folket. Detta kommer också till tydligt uttryck i regeringsformen. Samtidigt föreskriver regeringsformen att detta folkstyre ska utövas under lagarna. Följaktligen är det angeläget att lagarna uppfyller högt ställda krav på kvalitet och rättssäkerhet. Detta i sin tur förutsätter att lagstiftaren inte låter sig styras av tillfälliga, om än så starka, opinioner. Och som jag tidigare nämnt kan underlåtenheten att ingripa i lika hög grad vara styrd av (tillfälliga) opinioner. Ne bis in idem och påföljder för narkotikabrott är nog två sådana exempel. ett valår som detta blir det lätt så att regeringen och den lagstiftande församlingen styrs av tillfälliga opinioner istället för höga kvalitetsambitioner. Detta leder sällan till god lagstiftning. Det riskerar istället att leda till illa övertänkta lagstiftningsprodukter som sedan skapar tillämpningsproblem. Det är bland annat i den skärningspunkten som myndigheter och domstolar inte sällan tvingas ta ställning. Ibland i strid med lagstiftarens intentioner. Detsamma gäller när intern svensk rätt kommer i konflikt med Europarätten och unionsrätten. Domstolar ska tillämpa lag och avgöra normkonflikter. Det innebär att domstolarna ska åsidosätta en bestämmelse som strider mot lag eller annan bestämmelse av högre valör. Det åvilar därför varje domstol och myndighet att ex Advokaten Nr 3 • 2014 officio tillämpa lagprövning. Denna skyldighet gör sig särskilt gällande i de högsta domstolarna. I de fall det saknas en tillämplig lagregel ska domstolarna lösa detta genom att skapa en rättsregel. Givetvis måste, som såväl Wersäll, Fura och Munck så riktigt hävdar, viss försiktighet förordas. Så har också Högsta domstolen agerat tidigare. Väl försiktigt kan jag möjligen tycka. Högsta domstolens delvis nya och mer aktivistiska hållning om man så vill, har enligt min mening blivit nödvändig i takt med Europarättens och unionsrättens inflytande. Men framförallt som en följd av att lagstiftaren i ökande omfattning inte gör det den ska. Lagstiftaren brister i flera hänseenden. För det första tar inte riksdagen sitt ansvar när det gäller att lagstifta och täppa till hål, även när dessa är uppenbara. Exempel på detta är just de problem som ”ne bis in idem”- fallet aktualiserade. För det andra har lagstiftaren blivit allt vårdslösare. Kvalitén på dagens lagstiftningsprodukter är nästan genomgående sämre än tidigare. För det tredje bortser regering och riksdag ofta från remissinstansernas yttranden och därtill även från Lagrådets kritik, även i de fall den är allvarlig. För det fjärde – och kanske mest allvarliga – har riksdagen i ett stort antal lagstiftningsärenden övergivit grundlagens och Europakonventionens grundläggande rättsstatliga principer. I brist på en författningsdomstol innebär det anförda att jag bejakar HD:s nya och mer aktivistiska hållning. Det är enligt min mening istället, mot bakgrund av Europadomstolens praxis, unionsrätten och lagstiftarens tillkortakommanden, särskilt angeläget att HD fortsättningsvis inte intar den försiktiga hållning som man tidigare av naturliga skäl gjort, utan tar det ansvar som lagstiftaren överlämnat. Lagstiftaren kan ibland behöva en normativ blåslampa! ”Vi inser att all lagstiftning är ofullkomlig och att, när den möter en vrång verklighet, den be höver tolkas och utfyllas.” Anne Ramberg anne.ramberg@advokatsamfundet.se 5