Aktuella Byggen 1
JURIDIK Är ÄTA en ändring av ett offentligt uppha
ndlat kontrakt? Text: Carl Fläring, advokat Foyen Advokatfirma Det har säkerligen inte gått många förbi att vi i Sverige per årsskiftet har ny lagstiftning på upphandlingsområdet. Denna artikel har för syfte att ge en bild av hur beställning av ÄTA-arbeten förhåller sig till reglerna om ändring av kontrakt och ramavtal i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. I upphandlingsrätten utgör en otillåten ändring av redan offentligt upphandlat kontrakt en otillåten direktupphandling. Följden av en otillåten direktupphandling kan bli ogiltighet, skadestånd och upphandlingsskadeavgift. Ogiltighet innebär i svensk rätt att avtal ska anses aldrig ha existerat och prestationer ska gå åter. Det kan också innebära att beställaren drabbas av ett civilrättsligt skadestånd om entreprenören varit i god tro gällande att den upphandlande myndigheten agerat i strid med LOU. Om en beställning av ett ÄTA-arbete skulle anses utgöra en otillåten ändring av ett offentligt upphandlat kontrakt skulle det få besvärliga konsekvenser. Det säger sig självt att offentlig upphandling av separata ÄTA-arbeten skulle leda till en (orimlig) administrativ börda och svårhanterade samordningssituationer med flera entreprenörer verksamma inom samma arbetsområde. Det kan även orsaka avgränsningsproblem vad avser ansvar för fel med mera. Definitionen av ÄTA Det torde stå klart för alla som har erfarenhet av entreprenader, oavsett om detta är på beställarsidan eller på entreprenörsidan, att ÄTA är ett mer eller mindre givet inslag vid utförandet av en entreprenad och att formerna för beställning och underrättelser gällande ÄTA framgår av överenskommet avtalsinnehåll (AB 04 och ABT 06). Vad som emellertid inte alltid beaktas är att alla ”extraarbeten” inte per definition utgör ett ÄTA-arbete enligt AB 04 och ABT 06. Definitionen av ÄTA-arbete framgår i begreppsbestämningarna i AB 04 och ABT 06. En ÄTA definieras där som ett Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur, samt Avgående arbete. I kommentaren till AB 04 kap. 2 § 3 förtydligas det närmare att ”omedelbart samband” ska förstås på så vis att ÄTA-arbete ska vara så nära förknippade med kontraktsarbetena att de tillsammans utgör en teknisk helhet och att ett sådant samband inte föreligger om beställaren utan nackdel kan vänta med utförandet till dess att entreprenaden blivit helt färdigställd. Som exempel på när omedelbart samband inte föreligger är om beställare såsom ÄTA-arbete skulle beställa ett arbete som inte faller inom entreprenörens fackområde. Ett ytterligare exempel på arbete som inte per definition utgör ÄTA-arbete är en beställning som tydligt går bortom vad som ingår i den ursprungliga entreprenaden. Ett föreskrivet ÄTA-arbete som är ett ändringsarbete kan till exempel vara om beställaren vill få en brandtrappa utförd men normerna ändras under entreprenaden och brandtrappan måste vara bredare än vad som ursprungligen förutsetts. Ett tilläggsarbete kan vara att nya normer som kommer under entreprenadtiden betyder att beställaren måste ha ytterligare en brandtrappa, en trappa som inte fanns med från början i kontraktshandlingarna. Tillåtna ändringar av kontrakt enligt LOU I lag (2016:1145) om offentlig upphandling har vad som utgör tillåten ändring av ett offentligt upphandlat kontrakt förtydligats. Generellt gäller att en ändring inte får ändra kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär. Reglerna kan kort sammanfattas enligt följande. – Ändringar som uppgår till 15 procent av byggentreprenadkontraktets värde är tillåtna under förutsättning att ändringarna upp till 15 procent inte överstiger tröskelvärdet för byggentreprenadkontrakt. –Om ändringen faller inom ramen för en i förfrågningsunderlaget angiven ändrings- eller optionsklausul är ändringen tillåten oavsett belopp. Kravet på ändringseller optionsklausulen är att dess beskrivning är klar, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas samt anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. – En kompletterande beställning av entreprenad är tillåten om denna beställning är nödvändig, leverantör av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten och beställningen uppgår till max 50 procent av kontraktets värde. – För det fall ändring av kontrakt avser en oförutsebar omständighet som den upphandlande myndigheten inte förutsåg eller borde ha förutsett är en ändring av denna anledning tillåten för det fall den inte överstiger 50 procent av kontraktets värde. –Ett kontrakt får även ändras när ingen av de ovan angivna tillåtna ändringarna föreligger, för det fall ändringen inte är väsentlig. En ändring är väsentlig bland annat om nya villkor införs som skulle ha medfört att ytterligare anbudsgivare skulle kunnat delta i den ursprungliga upphandlingen. Vidare är en ändring väsentlig om ingånget avtal förändras på ett för entreprenören ekonomiskt fördelaktigt sätt, eller att omfattningen på ingånget avtal utvidgas betydligt. Bedömning Undertecknads bedömning är att ÄTA normalt sett inte utgör ändring av ett offentligt upphandlat kontrakt. Med det följer sålunda att ett ÄTA-arbete inte behöver upphandlas offentligt. Vilka förutsättningar som gäller för ÄTA-arbeten är känt redan vid den offentliga upphandlingen eftersom det framgår av förfrågningsunderlaget att AB 04/ABT 06 är avtalsinnehåll. Det är sålunda känt för anbudsgivaren att beställaren kan komma att beställa tillkommande ÄTA-arbeten. Vad gäller så kallade likställda ÄTA utvidgar dessa inte avtalets omfattning. För det fall det är fel i handling, med följd att likställd ÄTA beställs, innebär det endast att utförandet måste ändras, inte att avtalets omfattning utvidgas. Det ska dock noteras att situationen där beställaren vill få arbete utfört som inte framgår av förfrågningsunderlaget skulle kunna tänkas utgöra en ändring av avtalet. För sådant arbete är det klokt att överväga huruvida någon av ändringsreglerna i nya LOU är tillämplig. Även för det fall att arbete inte per definition utgör ÄTA-arbete ska även ändringsreglerna beaktas. Den försiktige beställaren beaktar då regeln att ändringar av kontraktets värde upp till 15 procent är tillåtna. Det går inte med säkerhet att säga hur de nya reglerna om tillåten ändring av kontrakt enligt nya LOU kommer att tillämpas på ÄTA-arbeten och för att någonting säkert ska kunna sägas behöver saken prövas rättsligt. Att AB 04/ABT 06:s regler skulle utgöra en sådan ändrings- eller options - klausul som gör ändring tillåten är osäkert eftersom det i nya LOU ställs höga krav på hur en sådan klausul ska formuleras. För det fall beställare vid en upphandling inte projekterat klart, eller vet med sig vilka tillkommande beställningar som kan bli aktuella, är undertecknads rekommendation att beställaren så utförligt som möjligt beskriver dessa, antingen som ÄTA eller option. n Carl Fläring, advokat Foyen Advokatfirma AKTUELLA BYGGEN NR 1 • 2017 89