Aktuella Byggen 1
JURIDIK Den offentliga upphandlingen och underent
reprenören Av: Per-Ola Bergqvist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma Regelverket om offentlig upphandling upplevs ofta som svårtillgängligt och ofta är det svårt för aktörerna som berörs av offentlig upphandling att förstå det bakomliggande syftet med regleringarna, inte minst det som berör anlitande och hantering av underleverantörer. Upphandlingslagstiftningen benämner alla de företag som inte kommer att stå i direkt kontraktsförhållande till beställaren som underleverantör. Begreppet underentreprenör, såsom bruket är i ABT 06 och AB 04, förekommer överhuvudtaget inte, men av begreppet underleverantör omfattas förstås underentreprenörer vid byggentreprenader. Till skillnad från ABT 06 och AB 04 har upphandlingslagstiftningen en hel del regler om dessa, regler som får direkta konsekvenser på utformningen av upphandlingsdokumenten. De regler som återfinns i upphandlingslagstiftningen bygger dels på de bakomliggande EU-direktiven, dels på den svenske lagstiftarens vilja att införa särskilda arbetsrättsliga villkor. Intressant i detta avseende är att EU-direktiven ger medlemsstaterna en möjlighet att införa regler till skydd för underleverantörer, gällande en rätt till direktbetalning till underleverantörer, ett skydd som den svenske lagstiftaren dock inte valde att införa. Reglerna om underleverantörer har som underliggande syfte att underlätta små och medelstora företags deltagande på marknaden för offentlig upphandling, något som bland annat tar sig uttryck i skyldigheten i 4 kap 14 § LOU genom att motivera varför den upphandlande myndigheten valt att inte dela upp ett kontrakt i mindre delar. Andra regler är hänförliga till att säkerställa andra syften, t.ex. följer av 17 kap 2 § LOU en reglering med innebörden att för det fall en upphandlande myndighet uppställt särskilda arbetsrättsliga villkor i upphandlingen, så skall beställaren kräva att leverantören säkerställer att dennes underleverantörer också efterkommer villkoren. Avseende underentreprenörer vid upphandling av byggentreprenader föreligger en viktig distinktion att ha i åtanke för de inblandade aktörerna, nämligen att de uppgifter avseende användande av underleverantörer, såsom i vilken utsträckning och för vad, som kan avkrävas en anbudsgivare i anbudsskedet enligt 17 kap 6 § LOU, inte är bindande för anbudsgivaren om denne erhåller kontraktet. Koden AFC/AFD.35 i de administrativa föreskrifterna måste därför ges uppmärksamhet i form av när bruk, utbyte och krav på underentreprenörer. LOU har i detta avseende en regel i 17 kap 7 § om vilka uppgifter som skall lämnas till den upphandlande myndigheten. Av vikt blir också att ange vilka minimikrav som ställs på underentreprenörerna. Lämpligen uppställs t.ex. krav på att en underentreprenör inte får vara föremål för omständigheter i 13 kap 1–3 §§ LOU och om det är motiverat, kanske ett krav på viss kreditvärdighet. Men, vän av ordning ställer sig då frågan, räcker det inte med att ange att beställaren tar sig en ovillkorlig rätt att bestämma om en underentreprenör överhuvudtaget får användas, och i så fall vilken eller vilka som får anlitas? Nej, av EU-domstolens praxis följer dels att leverantören som huvudregel inte får förbjudas att använda underleverantörer, eller procentuellt begränsa den del av kontraktet som får läggas ut på underentreprenörer, dels att nekande av föreslagen underentreprenör inte får ske godtyckligt, utan skall ske på objektiva grunder. n Per-Ola Bergqvist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma 180 AKTUELLA BYGGEN NR 3 • 2021