Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK ger en klagande sin talan på att
den upphandlande myndigheten borde ha förkastat den vinnande anbudsgivarens anbud med hänvisning till att anbudet inte uppfyllt ett ska-krav, även om det egentligen handlar mer om ett ordningskrav där ska-kravet inte innebär någon egentlig konkurrensfördel eller nackdel för någon av anbudsgivarna. Jag anser att det i sådana fall finns goda skäl för advokater och andra jurister som företräder upphandlande myndigheter att åberopa den nya konkurrensprincipen. Om det övergripande syftet med upphandlingsregelverket är effektiv konkurrens så bör denna omständighet beaktas vid tolkningen av likabehandlingsprincipen. Att en upphandlande myndighet till exempel tvingas förkasta ett konkurrenskraftigt anbud bara för att en anbudsgivare av misstag utelämnat en viss uppgift som lätt kan härledas från andra uppgifter i anbudet som i Sodexo-målet är svårt att förena med konkurrensprincipens värnande av effektiv konkurrens vid offentlig upphandling. 7. Konkurrensverket bör få tillbaka sin befogenhet att ingripa mot konkurrensbegränsande upphandlingar som strider mot den nya konkurrensprincipen Som tillsynsmyndighet över offentlig upphandling har Konkurrensverket långtgående befogenheter att ingripa mot otillåtna direktupphandlingar genom att hos förvaltningsrätten begära att upphandlingsskadeavgift ska dömas ut. Mot bakgrund av den ökade betydelsen av sund konkurrens i 2017 års LOU är det relevant att fråga sig vilken beslutanderätt som Konkurrensverket har – om någon – att ingripa mot andra konkurrenssnedvridande brott mot LOU än just otillåtna direktupphandlingar. I detta avseende bör Högsta förvaltningsdomstolens dom i målet rörande Konkurrensverkets beslutanderätt35 från 2018 uppmärksammas. Konkurrensverket genomförde en utredning om huruvida ett antal kommuner hade brutit mot upphandlingsreglerna när de hade köpt vissa avfallshanteringstjänster från ett bolag de ägde tillsammans. Konkurrensverket antog ett beslut enligt vilket köpen stred mot LOU eftersom de så kallade Teckal-kriterierna för in-houseköp inte var uppfyllda enligt Konkurrensverkets uppfattning. Högsta förvaltningsdomstolen fann med hänvisning till uttalanden i förarbetena36 att Konkurrensverket saknade behörighet att meddela beslut med innebörden att ett visst agerande ska anses strida mot LOU. Högsta förvaltningsdomstolen upphävde därför Konkurrensverkets beslut. Om det övergripande syftet med LOU är att främja effektiv och sund konkurrens har den samma övergripande syfte som konkurrenslagen. Vad gäller konkurrensrätten tillämpas den i mycket hög utsträckning genom så kallad public enforcement, det vill säga genom ingripanden från EU-kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter såsom Konkurrensverket, och i väldigt liten utsträckning genom så kallad private enforcement, som sker genom att företag går till domstol. Vad gäller tillämpningen av upphandlingsrätten är det tvärtom så att den helt domineras av private enforcement, det vill säga genom de flera tusen överprövningsprocesser som företag initierar varje år vid Sveriges förvaltningsrätter. Den public enforcement som utövas av EU-kommissionen är väldigt begränsad och nationella tillsynsmyndigheter såsom Konkurrensverket är huvudsakligen hänvisade till att beivra enbart otillåtna direktupphandlingar. Mot denna bakgrund är det mycket intressant att notera att Konkurrensverket tidigare faktiskt haft befogenhet att ingripa mot upphandlingar som utformats på ett konkurrensbegränsande sätt. Rättslig grund var 3 § i 1994 års lag om ingripande mot otillbörligt beteende vid upphandling37 som hade följande lydelse i detta avseende: ”Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en enhet att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst beteende avseende upphandling som vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt på grund av att … beteendet på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen.” Lagen upphörde att gälla år 2008. En av de viktigaste slutsatserna i min doktorsavhandling är att lagstiftaren bör återinföra en liknande befogenhet för Konkurrensverket att ingripa mot upphandlingar som utformas på ett konkurrensbegränsande sätt. En lagteknisk möjlighet skulle kunna vara att ge Konkurrensverket behörighet att hos förvaltningsrätt begära överprövning av en upphandling i de fall Konkurrensverket anser att den upphandlande myndigheten har brutit mot den allmänna eller ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen. Jur. dr Robert Moldén EUadvokat 35 Högsta förvaltningsdomstolens dom den 10 december 2018 i HFD 2018 ref. 71 (domstol.se/globalassets/filer/domstol/hogstaforvaltningsdomstolen/avgoranden20082018/2018/hfd2018ref.71.pdf). 36 Prop. 2009/10:180 s. 218. 37 Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende vid upphandling (LIU) (riksdagen.se/sv/dokumentlagar/dokument/_sfs1994615). Artikelförfattaren tjänstgjorde från 2006 till 2011 på Konkurrensverkets dåvarande konkurrensavdelning 3 som ansvarade för att tillämpa LIU till dess att lagen upphävdes år 2008. ADVOKATEN NR 2 • 2022 55 MOT DENNA BAKGRUND ÄR DET MYCKET INTRESSANT ATT NOTERA ATT KONKURRENSVERKET TIDIGARE FAKTISKT HAFT BEFOGENHET ATT INGRIPA MOT UPPHANDLINGAR SOM UTFORMATS PÅ ETT KONKURRENSBEGRÄNSANDE SÄTT.