Advokaten 1
PRAKTISK JURIDIK domstol pröva och ge effekt åt d
etta för svensk rätt typfrämmande rättsinstitut. Domstolen avfärdade då tanken att en tillämpning av ett typfrämmande rättsinstitut med automatik skulle strida mot grunderna i den svenska rättsordningen. En motsvarande öppenhet kommer till uttryck i det andra refererade hovrättsfallet RH 2005:66. LAGVALSAVTALETS GILTIGHET Såsom nämnts är huvudregeln enligt LIMF tillämpning av den av makarna avtalade lagen, 3 §. Avtalen om mahr ansågs av HD inte innefatta ett lagvalsavtal. Visserligen behöver avtalet inte uttryckligen utpeka den tillämpliga lagen, men skriftlighetskravet på ett lagvalsavtal enligt LIMF måste enligt HD ändå anses förutsätta en större tydlighet. Mot att avtalet om mahr innefattade ett lagvalsavtal talade, i NJA 2017 s. 168, enligt HD, även att ett lagvalsavtal enligt svensk internationell privaträtt ska avse makarnas egendom i dess helhet. Hustruns processföring i målet gick ut på att svensk lag gällde som äktenskapligt egendomsstatut men att avtalet om mahr var att bedöma enligt iransk lag. HD:s påpekande om att ett lagvalsavtal ska avse makarnas egendomsförhållanden i dessas helhet är korrekt, men måste samtidigt sättas i relation till 5 § LIMF och betydelsen av att inte frånkänna rättshandlingar giltighet när makar på goda grunder kan ha utgått från att de gäller. De stränga krav som HD ställer på ett lagvalsavtal slår med råge den i propositionsuttalandena antydda nivån. Dessa gör inledningsvis klart att avtalet ska vara skriftligt – ”Muntliga avtal godtas således inte” – men därutöver behöver avtalet inte ingås i någon speciell form.17 ”Sannolikt kommer många makar att använda sig av ett äktenskapsförord. Men man kan också tänka sig att den gemensamma viljan om lagvalet kommer till uttryck i ett inbördes testamente eller en bodelningshandling. Huruvida en handling skall anges innefatta en överenskommelse om lagval får avgöras efter en tolkning av ordalydelsen. Denna kan direkt uttrycka att ett visst lands lag skall tillämpas på makarnas förhållanden. Det kan emellertid också framgå mer indirekt att makarna varit överens om ett visst lagval. I ett sådant fall kan den enda rimliga tolkningen vara att makarna har avtalat att ett visst lands lag skall tillämpas.” HD:s krav riskerar skapa förvirring långt utöver mahr-målen. Medför kraven att äktenskapsförord där makar förordnar vilken egendom som ska vara enskild (och vilken egendom giftorättsgods) och som inte har upphävts eller ersätts av annat efter att makarna flyttat från Sverige till utlandet, inte kan anses innefatta konkludenta avtal om tilllämpning av svensk lag? Situationen är inte ovanlig bland exempelvis svenska pensionärer som flyttat till Spanien, Frankrike, Portugal eller något annat land. Utlandssvenskar ingår vidare inte sällan äktenskapsförord enligt svensk lag, utan att uttryckligen avtala om tillämpning av svensk lag. De nya mahr-domarna skapar osäkerhet som särskilt makarnas efterlevande kan ha ett intresse av att utnyttja till egen fördel. HEMVISTBEDÖMNINGEN Såsom nämnts kom HD fram till att makarna hade tagit hemvist i Sverige vid äktenskapets ingående, eftersom detta varit deras avsikt. Här sker en enligt min mening oväntad prejudikatbildning, låt vara att en sådan här tolkning har förfäktats i svensk doktrin av bland andra Michael Bogdan.18 Tolkningen har stöttats med hänvisning till propositionsuttalanden, enligt vilka ”man givetvis inte [kan] begränsa sig till att beakta förhållandena vid dagen för vigseln”. ”Makarnas avsikt att etablera sig i ett visst land kanske inte realiseras förrän någon tid därefter och det blir då lagen i det landet som skall tillämpas”, förtydligar propositionen.19 Och även om frågan om hemvistkravet är att bedöma individuellt för makarna, påverkas den av den andres förhållanden.20 Svagheten i en sådan här efterhandsbedömning är att konstruktionen förutsätter att den andra makens planerade hemvistbyte blir av. Den tonar ner det internationellt privaträttsliga hemvistbegreppets objektiva rekvisit, som förutsätter faktisk vistelse i ett land, till förmån för det subjektiva rekvisitet, nämligen avsikten att bosätta sig i det nya landet på ett varaktigt sätt. Hemvistbedömningen framstår som särskilt tveksam i det andra målet, där makarnas äktenskap upplöstes i direkt anslutning till makens ankomst till Sverige. Omständigheterna liknar dem i målet RH DE NYA MAHRDOMARNA SKAPAR OSÄKERHET SOM SÄRSKILT MAKARNAS EFTERLEVANDE KAN HA ETT INTRESSE AV ATT UTNYTTJA TILL EGEN FÖRDEL. 16 NJA 2017 s. 168, p. 35. 17 Prop. 1989/90:87, s. 41. 18 Se Michael Bogdan, Svensk rättspraxis i internationell privat och processrätt 2001–2005, Svensk Juristtidning 2006, s. 612 f. (som kritik av bedömningen i RH 2005:66). 19 Prop.1989/90:87, s. 44. 20 Prop. 1989/90, s. 44. ADVOKATEN NR 3 • 2018 » 47