Advokaten 1
Praktisk juridik » Låt mig ta ett exempel som han
dlar Det är klart att avtal ska hållas. Men det är en tautologi, för avtal är ju definitionsmässigt något som ska hållas. Frågan är närmast vilket avtal det är som ska hållas. Är det ett där säljaren bär risken eller ett där köparen bär risken? om fördelning av risk. En naturlig utgångspunkt för all ekonomisk verksamhet som bedrivs utanför casinon är att de verksamma ogillar risk. Men de ogillar risk olika mycket. Därför kan en part skicka risk över till en annan part mot betalning; som vid försäkringsavtal. Tricket är att lägga risken på den part som, parterna emellan, ogillar risken minst intensivt. Det leder närmare ekonomisk effektivitet; det skapar den största värdepotentialen att dela på. Att eftersträva motsatsen och lägga risken på den mest riskaversiva parten vore ju ganska dumt. Det vore som att använda alla råvaror för att baka pizza, men försöka göra pizzan så liten som möjligt. En central fråga för lagstiftare, domare och avtalsskrivare är därför ofta att bestämma hur risker ska fördelas, till exempel mellan två parter i ett avtal. Det är klart att om avtalet tydligt säger att risken för en viss händelse ligger på den ena parten, så gäller det inom avtalsfrihetens ramar. Problemen uppkommer när avtalet eller tillämpliga rättsregler (ärligt talat) inte ger klart besked. för att parafrasera det gamla köprättsliga problemet med ”sydfruktslasten” med anor långt bak till den tid 1905 års köplag ännu var i koltåldern: Anta att en säljare i Finland ska leverera ett parti exotiska frukter till en köpare i Stockholm. Säljaren väljer att frakta varorna med båt. Tyvärr stöter båten på ett hittills helt okänt grund utanför Sandhamn och lasten förstörs. Köparen kräver skadestånd för ”utebliven handelsvinst” (förutom priset). Det kan köparen få, om säljaren ska bära risken och vice versa. Eller ska risken delas på något sätt? Kanske så att köparen får tillbaka det hen har betalat, men inget för utebliven handelsvinst? Vad händer om köparen sålt vidare frukterna och skada uppkommer i senare led? 50 I traditionell juridisk argumentation har man försökt lösa problem som detta genom att bygga upp juridiska begrepp. Man har sagt att säljaren blir fullt ut skadeståndsansvarig om säljaren ”förfarit vårdslöst” i juridiskt-teknisk bemärkelse. Säljaren kunde ha skicka två eller varför inte tre laster för att vara säker på att köparen skulle få en av lasterna. Man har också sagt att säljarens löfte att leverera inom viss tid är ett slags ”garanti”, ett begrepp som motiverar ett ansvar som är oberoende av en mer eller mindre fingerad vårds löshet. Allt detta gör att risken placeras på säljaren. Avtal ska hållas och den som inte bär risken ska sättas i samma ställning som om avtalet hade fullgjorts. Men någonstans slår det om. Säljaren är inte ansvarig om det framstår som oförskyllt ”omöjligt” att uppfylla avtalet. Nu går risken plötsligt över till köparen. Det är inte helt klart för mig varför detta är rimligt. Den traditionella juridiska argumentationen är abstrakt. Den väger inte in om säljaren är en världsomspännande koncern som säljer hundratals fruktlaster om dagen och köparen är egenföretagare med begränsad balansomslutning eller vice versa. Rimligheten följer av en artificiell begreppsbildning och definieras i ett slutet system. Begreppen är töjbara, men knappast på ett transparent sätt. Töjmånen kan egentligen bara uttolkas av ett slags prästerskap som kallas jurister. Det kanske är en status som många gärna vill ha? det är klart att avtal ska hållas. Men det är en tautologi, för avtal är ju definitionsmässigt något som ska hållas. Frågan är närmast vilket avtal det är som ska hållas. Är det ett där säljaren bär risken eller ett där köparen bär risken? Utgångspunkten är nu att just den frågan är oklar och den behöver besvaras rationellt med öppna systemargument. Vi kastar då in rättsekonomin och börjar med att gå till oss själva. Anta att du ställs inför att ta en av två lotter ur en burk. På den ena står det vinst. Det betyder att du får 4 miljoner kronor i kontanter. På den andra står det förlust. Det betyder att du får en exigibel dom mot dig att betala 3 miljoner kronor (jämte dröjsmålsränta). Sannolikheten för en vinst är 50 procent. Min erfarenhet att ingen vill vara med i ett sådant lotteri. Detta trots att lotten matematiskt borde vara värd (50 % × 4 MSEK − 50 % × 3 MSEK =) 500 000 kronor. Förklaringen är att en förlust av 3 miljoner kronor upplevs svida mer för de allra flesta än ett tillskott av 4 miljoner kronor smakar. Hur stark denna upplevelse är beror på den ekonomiska grundstyrkan. Jämför nyssnämnda lotteri med vinst på 40 kronor och förlust på 30 kronor. Jag vågar påstå att fler vill ta lotten då. vad det sagda betyder är att den ekonomiskt starkare parten i regel kan förväntas ha lättare att bära risk. Om den parten vill skjuta risk på den ekonomiskt svagare parten, kan man begära att detta tydligt framgår av avtalet. Om man tilltror den svagare parten förmåga att kunna tänka själv, kommer hen att som köpare vilja betala mindre än om säljaren tar risken. Om säljaren tycker att det är bra, så är allt i sin ordning. Parterna bestämmer. Om den svagare parten står som säljare, så kommer säljaren att vilja ha ett högre pris än om köparen tar risken. Dumt om köparen kan bära risken billigare, men om köparen vill betala onödigt mycket, så får det vara så. Om avtalet är oklart, läggs risken som utgångspunkt på den starkare parten. Den svagare parten gör en bra affär, men risken ligger rätt. För domaren återstår nu att rationellt och transparent pröva om det finns något argument för att en annan ordning ska gälla i det konkreta fallet. Hur är det till exempel med parternas Advokaten Nr 2 • 2017