Advokaten 1
Praktisk juridik » 4. Rekommendationernas innehål
l En del av det som rekommenderas har goda förebilder i svensk rätt. De rekommendationer som nätverket lagt fram består av 15 kapitel med följande huvudinnehåll: 1. Inledning av insolvensförfaranden 2. Styrelseansvar vid fortsatt drift av insolventa bolag 3. Rättsverkningar av ett inledandebeslut 4. Gäldenärens avtal 5. Gäldenärens processer vid konkurs 6. Återvinning 7. Insolvensfordringarna 8. Förmånsrättsordningen 9. Bevakning och anmärkning 10. Nytillkomna fordringar 11. Förvaltning av insolvensförfaranden 12. Rekonstruktionsplanen 13. Behandling av miljöanspråk i insolvensförfaranden 14. Särskilda regler om koncerner i insolvensförfaranden 15. Temporärt skydd för informella rekonstruktionsförhandlingar PRESENTATION En del av det som rekommenderas har goda förebilder i svensk rätt. Det gäller exempelvis förutsättningarna för och rättsverkningarna av att konkurs beslutas, organisationen av konkursförvaltningen och förutsättningarna för återvinning i konkurs. De svenska reglerna har på sådana områden ansetts vara effektiva och väl ägnade för ”export”. I det följande presenteras några av de för svensk del viktigaste nyheterna i rekommendationerna: Mikael Möller är professor i civil rätt vid Uppsala universitet och en av landets främsta experter inom det insolvensrättsliga området. 52 4.1 möjlighet till rekonstruktion under rekonstruktörens rådighet I många utländska regelverk, som det danska, finska, amerikanska och tyska, ges möjlighet att under särskilda förutsättningar och oberoende av gäldenärens samtycke rekonstruera verksamheter under rådighet av en rekonstruktör. Rådighetsövertagandet kan ske direkt när förfarandet inleds eller i ett senare skede, normalt efter ansökan av en eller flera borgenärer. En sådan möjlighet kan fungera som press på gäldenären att söka rekonstruktion i tid, öka dennes ansträngningar att komma fram till en uppgörelse samt stärka förtroendet och utsikterna för framgångsrika rekonstruktioner särskilt av små och medelstora företag, som många gånger kan sakna kompetens att med behållen rådighet hantera en rekonstruktion. Nätverket rekommenderar att ett rådighetsövertagande bör förutsatta att gäldenären är insolvent och att det tillämpliga regelverket innehåller bestämmelser som gör det möjligt att genomföra de lednings- eller ägarförändringar som är nödvändiga för att verksamheten ska kunna drivas vidare med varaktig lönsamhet (sec. I.4). Det sistnämnda hänger ihop med innehållet i nätverkets rekommendationer om rekonstruktionsplanens innehåll och genomdrivande, se avsnitt 4.10 nedan. 4.2 styrelseansvar vid fortsatt drift av insolventa bolag I de flesta sonderingar och rapporter som i olika sammanhang lagts fram om harmonisering av insolvensrätten under senare år har bolagsledningars ansvar vid förlustbringande drift av insolventa bolag funnits med som en central fråga. Rekommendationer i ämnet har år 2014 presenterats av UNCITRAL i en fjärde del av lagstiftningsguiden för insolvensrätt. Med hänsyn till nätverkets inriktning på rent insolvensrättsliga frågor samt till skillnader i olika länders bolagsrättsliga regler har vi valt att ta återvinningsbestämmelsen i 4 kap. 5 § KL (eller motsvarande bestämmelse i övrig nordisk rätt) som utgångspunkt vid formulerandet av en harmoniserad rekommendation på området. Otillbörlighet och ond tro om denna och om insolvensen har, med motsvarande innebörd som i återvinningsrätten, använts som rättstekniska verktyg i stället för en allmän culparegel (jfr i gällande rätt främst 29 kap. 1 § 1 st. 1 p. och 14 § ABL). De centrala momenten lyder (sec. II.3, st. 1–2): If a company’s business has improperly been continued after the company became insolvent, and a representative of the company knew or should have known about the insolvency and the circumstances that made the continued operation improper, the representative shall be required to pay compensation to the company’s insolvency estate corresponding to the total disadvantage incurred by the estate due to the improper continued operation. The recommended legal effect means that all creditors in the insolvency proceedings in priority order will share the compensation for the loss which the continued operations have caused the estate compared with the outcome of a hypothetical insolvency proceeding on the first day of the liability period. Nätverket har inte tagit ställning till om regler som motsvarar 25 kap. 18 § ABL bör tas bort eller, som i gällande rätt, gälla parallellt med en skadeståndsregel av citerad typ. 4.3 rättshandlande utan rekonstruktörens samtycke I linje med huvudfåran i berörda länders rekonstruktionsordningar rekommenderar nätverket att de frågor som 2 kap. 15 § FRekL behandlar regleras så, att gäldenären som utgångspunkt ges rätt att utan rekonstruktörens samtycke företa alla rättshandlingar som ligger inom ramen för den löpande driften (”ordinary course of business”). Undantag ska gälla för betalning och säkerställande av gammal gäld och annat fullgörande av gamla förpliktelser. Utifrån detta rekommenderas att rättshandlingar som gäldenären företar utan föreskrivet samtycke ska vara ogiltiga, om inte motparten var i god tro om gäldenärens bristande behörighet (sec. III.2). En sådan ordning har efterfrågats av de svenska praktikerna i nätverket och torde Advokaten Nr 7 • 2015