Advokaten 1
ESSÄ » Hämnd/vedergällning kan vara HÄMND/ VEDERG
ÄLLNING KAN VARA YTTERST RATIONELLT. NÄR POLITIKERNA SKÄRPER STRAFFEN AV RETRIBUTIVISTISKA ORSAKER SÄGER MAN TILL ALLMÄNHETEN: ”HÅLL ER LUGNA, NU SLÅR VI TILLBAKA.” ytterst rationellt. När politikerna skärper straffen av retributivistiska orsaker säger man till allmänheten: ”Håll er lugna, nu slår vi tillbaka.” För politikerna är det ett rationellt sätt att hålla sig kvar på taburetterna. Och när domaren fäller brottslingen till ansvar för ett brott och meddelar ett straff så riktas samma meddelande till brottsoffret: ”Håll dig lugn, staten hämnas.” Också det är ytterst rationellt eftersom hämnd i statsjustis är överlägset mycket bättre än hämnd i privatjustis. Nu handlar det om ett teorem som av teoretikerna fått beteckningen displacement/satisfaction. Metoden är enkel: att bestraffa så hårt att offret blir nöjt. Syftet är att ersätta (displace) hämnd i privatjustis med hämnd i statsjustis. Tanken är gammal, redan Jeremy Bentham (1748–1832, utilitarismens grundare) var inne på det. displacement innebär att offret får inflytande över domslutet. Men det inflytandet är abstrakt och bestäms av lagstiftaren över offrets huvud. De brottstyper som inbjuder till hämnd i privatjustis kan sägas ha ett ”hämndvärde” eller bättre uttryckt ett vindikationsvärde. Det är svårt att separera vindikation från hämnd och/eller vedergällning. Varför har lagstiftarna åsatt extra höga straffvärden på brott som orsakar död, personskador och allvarliga kränkningar? Mitt antagande är att orsaken till det är att de här brotten inrymmer vindikationsvärden. Risken för hämnd i privatjustis är med andra ord överhängande, och sådan hämnd måste förhindras för den kan utvecklas till en farlig kedjereaktion. Beteckningen straffvärde infördes i lagtexten genom en reform år 1989. Straffvärde som princip är dock något som ”alltid” tillämpats: ju grövre brott desto strängare straff, en självklarhet kan man tycka. Men straffvärdet har blivit omstritt, och dess belackare har många mer eller mindre skruvade argument i bakfickan. Ett är att ”tillbakablickande proportionalitet” är reaktionärt 50 och ett hinder för progressiv prevention, exempelvis rehabilitering av de dömda; straffvärdet blir korset på individualpreventionens grav. Ett annat argument är att straffvärdet är ett ”själlöst system utan några djupare tankar än att det ska vara proportionellt och därmed formellt rättvist” för att citera Bo Wennström, professor emeritus i rättsvetenskap (i Om straff och fängelser, s. 110). Ytterligare ett argument mot straffvärdet är att det är liktydigt med det för många förhatliga begreppet ”förtjänst”, det vill säga att brottslingen ska ha det straff som hen förtjänar (just deserts). När man påstår att någon förtjänar straff leder det till outhärdlig och hämningslös grymhet, menar filosofen Torbjörn Tännsjö. Men det ligger i förtjänsttankens hela idé att excessiv bestraffning ska undvikas, och det på ett sätt som saknar motsvarighet vid preventivt motiverade eller nyttobaserade påföljder. Den oerhört grymma medeltida bestraffningen (som var ”utilitaristisk”, det vill säga ämnad att avskräcka och förbättra) hade varit omöjlig om förtjänstteorin tillämpats. Ett samtida exempel på en utilitaristisk tilllämpning i straffskärpande riktning är de så kallade artbrotten. frågan är om det finns något dugligt alternativ till straffvärdet. Många menar att vi ska titta framåt och inte bakåt bara på brottet. Behovet av samhälls- och individskydd ska i så fall bestämma straffets hårdhetsgrad. Så var det tänkt före 1989 in nan straffvärdet skrevs in i lagtexten. Om lagstiftaren skulle bestämma strafflatituderna (de abstrakta straffvärdena) för de olika brotten med ledning av preventionsbehov skulle resultatet ändå i stort sett bli detsamma: ju grövre brott, desto större behov av prevention och desto strängare straff. Hur vi än vrider och vänder på det kommer vi aldrig undan brottets svårhet. Och när det finns ett preventionsbehov som inte lämpligen kan tillgodoses inom ramen för straffvärdet så frigör sig lagstiftaren behändigt från straffvärdet och uppfinner något som fått beteckningen ”brottets art” (eller artbrott), en spretig samling brott vars enda gemensamma nämnare är att de är framåtblickande eller med andra ord allmänpreventivt motiverade. tännsjö menar alltså att ingen någonsin förtjänar straff. Han menar också att det vi kallar moralisk skuld är ett hjärnspöke (”metafysik”). Men med ett enkelt semantiskt trick kan man blåsa bort den metafysiska dimman; man döper om begrepp som förtjänst och moralisk skuld till klander. Alla vet vad klander är. Alla har vi åtminstone någon gång känt för att klandra andra och oss själva. Klander är ett yttre uttryck för en inre (psykisk) realitet. Lagstiftarens utgångspunkt år 1989 var att straffvärde är lika med klandervärde. Men gör klander någon nytta? Många anser, kanske med rätta, att klander ofta är gagnlöst som korrektiv; den klandrade personen (ofta en brottsling) kan vara en motspänstig typ som inte tar intryck. Men klander har en annan sida: i nära relationer är klander ett förstadium och kan bli en inbjudan till hämnd. Den sidan av klander hanteras av domstolarna genom att döma brottslingen så hårt att brottsoffret inte känner sig hågat att ta de aktiva konsekvenserna av klandret. utilitaristen menar att straff ska tilllåtas bara om det medför en nytta som överstiger straffets lidande. Det är en rimlig utgångspunkt, men det blir problematisk i vissa situationer. Själva vidrigheten som sådan av ett brott framstår nog för gemene man som ett tillräckligt skäl för bestraffning. Anta att Hitler överlevt kriget och ställdes inför rätta för Förintelsen. Den rättroende utilitaristen skulle då säga: vi får inte bestraffa Hitler med mindre straffet i något hänseende är nyttigt för antingen honom själv eller för samhället. Retributivisten skulle säga: Hitlers förbrytelser är så vidriga att vidrigheten som sådan räcker mer än väl för straff. Intuitivt känns det som om ADVOKATEN NR 9 • 2021