Advokaten 1
Praktisk juridik Barnkonventionen och För advokat
er och andra som intresserar sig för skadeståndsrätt har lagförslaget att barnkonventionen genom inkorporering ska gälla som svensk lag en konkret civilrättslig betydelse: Genom att lagstiftningen skapar nya rättigheter kan det ge nya möjligheter till skadestånd av det allmänna. M eningen är ju att barnkonventionen ska bli svensk lag, inte genom en ny lagtext utan genom inkorporering: Konventionens text förklaras gälla som lag här i landet. Det föreslås i ett betänkande av Barnrättighetsutredningen (SOU 2015:19), som fått ett positivt mottagande på de flesta håll och sannolikt kommer att genomföras. Barnet ska få en mängd rättigheter av olika slag som närmare anges i texten. Det betyder naturligtvis en allmän förstärkning av barnets ställning i olika situationer, och diskussionen i betänkandet uppehåller sig främst vid den sidan av reformen. Men för advokater och andra som intresserar sig för skadeståndsrätt har lagförslaget en särskild, mera konkret civilrättslig betydelse: Genom att lagstiftningen skapar nya rättigheter kan det ge nya möjligheter till skadestånd av det allmänna. Det sammanhänger med det nya sättet att resonera i skadeståndsrättsliga sammanhang, särskilt i fråga om det allmännas ansvar. Traditionellt har ju den första tanken varit när en sådan fråga kommit upp: Har skadan vållats oaktsamt (eller kanske rentav uppsåtligen) av någon myndighet? Culparegeln har dominerat tänkesättet. Men idag är det ofta snarare 44 en annan fråga som ställs: Har en rättighet blivit kränkt? Då behöver man inte på samma sätt bekymra sig om fel eller försummelser från statens eller kommunens sida. Det allmänna kan ändå bli ansvarigt på grund av rättighetskränkningen. Det är en följd av HD:s välkända praxis, som utvecklats i en rad prejudikat under det senaste decenniet rörande överträdelser av Europakonventionen. Skadestånd – till och med ideellt skadestånd – har utdömts från staten och någon gång från kommun, i flera fall utan att någon oaktsamhet har konstaterats hos någon myndighet. Det här sättet att resonera gäller ju inte bara överträdelser av Europakonventionen. En formell grund för denna praxis har ju från början varit artikel 13 i konventionen, som föreskriver att den vars rättigheter kränkts ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel – framför allt skadestånd. Men ett liknande resonemang har förts i en situation där en motsvarande regel saknas. I det omdiskuterade avgörandet NJA 2014 s. 323 var det inte Europakonventionen utan en rättighetsregel i grundlagen som överträtts: En person hade berövats sitt medborgarskap i strid med 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen. HD ålade staten att betala ideellt skadestånd utan att åberopa något vållande på statens sida. Det är alltså tydligt att överträdelse av en rättighet av det här slaget kan medföra skadeståndsansvar – till och med strikt ansvar – för det allmänna utan att lagstöd finns vare sig för skadeståndsskyldighet eller för att ideell skada ska ersättas. Ett ansvar för fel eller försummelse vid myndighetsutövning finns ju redan enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen, men HD:s rättstilllämpning går längre – både i fråga om förutsättningar för skadestånd och när det gäller ideell ersättning. Mot denna bakgrund öppnar barnkonventionens inkorporering nya spännande perspektiv, särskilt för dem som specialiserat sig på frågor om mänskliga rättigheter. Kan barn vars rättigheter kränkts åberopa ett liknande strikt ansvar för det allmänna som vid överträdelse av Europakonventionen, kanske rentav för ideell skada? Konventionen anger som sagt en rad rättigheter för barnet som utförligt beskrivs i 41 artiklar. En grundläggande princip är till en början att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid olika åtgärder som rör barnet. Sedan kommer en lång rad preciserade krav på det allmänna. De rör inte bara skydd för barnet i olika Advokaten Nr 8 • 2016